Un accord contractuel ouvert à tous n'est pas un marché
Une caisse d’assurance maladie allemande avait mis en place un système d’accord de remise de prix avec des entreprises commercialisant un médicament, identifié par son principe actif. Cette procédure prévoyait l’admission de toutes les entreprises intéressées remplissant les critères d’admission et la conclusion avec chacune de ces entreprises de contrats identiques, dont les termes étaient prédéterminés et non négociables. En outre, toute autre entreprise remplissant ces critères avait encore la possibilité d’adhérer, aux mêmes conditions, au système d’accords de remise durant la période de validité de celui-ci. L’avis de publicité indiquait que la procédure n’était pas soumise au droit des marchés publics. Suite à la publicité, un contrat fut conclu avec Kohlpharma, la seule entreprise ayant manifesté son intérêt.
Un autre laboratoire allemand forma un recours, visant à faire constater l’incompatibilité avec le droit des marchés publics de la procédure d’admission initiée par la caisse d’assurance maladie et du seul accord en ayant résulté. C’est dans le cadre de ce litige, que la Cour de Justice s’est prononcée.
Y a-t-il dans ce cas un marché public ? En d’autres termes, un système d’accords par lequel une entité publique entend acquérir des biens sur le marché en contractant, pendant toute la durée de validité de ce système, avec tout opérateur économique qui s’engage à fournir les biens concernés à des conditions prédéterminées, sans opérer de choix entre les opérateurs intéressés et en permettant à ceux-ci d’adhérer audit système pendant toute la durée de validité de celui-ci, est-il ou non un marché ?
La Cour relève que l’objectif de la directive 2004/18 est d’exclure le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs.
Or, lorsqu’une entité publique cherche à conclure des contrats de fourniture avec tous les opérateurs économiques désireux de procurer les produits concernés aux conditions indiquées par cette entité, l’absence de désignation d’un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée a pour conséquence qu’il n’existe pas de nécessité d’encadrer par les règles précises de la directive 2004/18 l’action de ce pouvoir adjudicateur de façon à empêcher que celui-ci attribue un marché en favorisant les opérateurs nationaux. Ainsi, « le choix d’une offre, et donc d’un adjudicataire, apparaît comme un élément intrinsèquement lié à l’encadrement des marchés publics par cette directive et, par conséquent, à la notion de « marché public » au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de celle-ci ». Le système ne constitue donc pas un marché public au sens de la directive 2004/18.
