Pour rappel, la FSMA a publié une position datée du 30 janvier 2017 (date d’entrée en vigueur) concernant l’application des règles belges en matière de clauses abusives à certaines clauses utilisées dans le cadre de l’offre d’instruments de placement (la « Position »).
La Position offre un ensemble de recommandations et d’interprétations quant à la portée des dispositions relatives aux clauses abusives, partie intégrante du livre VI « Pratiques du marché et protection du consommateur » du Code de droit économique (le « CDE »), vis-à-vis de la relation contractuelle entre les émetteurs d’instruments de placement et les investisseurs (en tant que consommateurs au sens du CDE). Le consommateur se définit comme étant toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale.
Depuis la publication de cette Position, nous avons pu constater un net ralentissement, voire même une interruption des émissions obligataires à destination des clients de détails belges. Les émetteurs potentiels et les banques arrangeuses sont en effet confrontés à l’opposition de la FSMA sur la question épineuse du maintien d’un certain nombre de clauses jusque-là communément admises.
Cette Position ne revêt pas un caractère règlementaire mais reflète plutôt l’opinion de la FSMA. De ce fait, elle ne porte pas préjudice au pouvoir d’interprétation qui revient ultimement aux cours et tribunaux belges.
Le champ d’application de la Position englobe toutes les offres d’instruments de placement (publiques comme non-publiques et avec ou sans exigence d’approbation de prospectus) faites aux consommateurs en Belgique. Bien que la Position ait été conçue selon une problématique touchant principalement les notes structurées, son contenu doit s’appliquer mutatis mutandis aux titres de créances non structurés donnant droit au paiement de la valeur nominale à échéance (e.g. senior notes et plain vanilla bonds) de même qu’aux instruments de placement à durée indéterminée (e.g. CFD, warrants, etc.).
Le contrôle de la FSMA se fonde d’abord sur la liste noire énumérant les clauses abusives « absolues » contenue à l’article VI.83 du CDE, avec une attention particulière pour :
- les clauses qui autorisent l’émetteur à modifier unilatéralement des caractéristiques essentielles du contrat ;
- les clauses qui autorisent l’émetteur à mettre fin unilatéralement à un contrat à durée déterminée, sans dédommagement prévu pour le consommateur ;
- les clauses qui prévoient une possibilité de substitution de l’émetteur ; et
- l’exclusion du recours à la force majeure qui découlerait de certains évènements (e.g. tax event, increased cost of hedging, clean-up, stop loss, etc.).
Les clauses de call ou clean-up call illustrent typiquement ce qui précède en matière de résiliation unilatérale par l’émetteur.
Il se fonde ensuite sur la règle générale selon laquelle une clause est considérée comme abusive dès lors qu’elle crée un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur. Le constat d’une clause abusive pourra résulter en son interdiction et sa nullité.
Benoît Vandervelde, Counsel, benoit.vandervelde@cms-db.com
Romain Rolland, Junior Associate, romain.rolland@cms-db.com
