Dans un arrêt du 14 juillet 2016, la Cour de Justice a statué qu'un pouvoir adjudicateur n'est en principe pas tenu de porter à la connaissance des soumissionnaires potentiels dans l'avis de marché ou le cahier des charges la méthode sur base de laquelle elle va évaluer et classer concrètement les offres (n° C-6/15, TNS Dimarso).
Contexte
L'arrêt est survenu à l'occasion d'une question préjudicielle posée par le Conseil d'Etat belge (n°229.723, TNS Dimarso). Elle concernait un marché public de services qui a été attribué après un appel d'offres ouvert. Dans le cahier des charges de ce marché étaient précisés les critères d'attribution – le critère "qualité de l'offre" et le critère " prix" – ainsi que leurs pondérations réciproques – exprimées en scores de 50 sur 100 pour chacun des critères.
Il est apparu par la suite que le pouvoir adjudicateur avait utilisé, pour l'évaluation du critère d'attribution "qualité de l'offre", une échelle ordinale avec des classes déterminées comme "très bon – satisfaisant – faible". D'après la partie requérante, cette méthode d'évaluation aurait dû être annoncée auparavant dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché.
Par cette argumentation, la partie requérante dérogeait à la jurisprudence constante du Conseil d'Etat, sur la base de laquelle il n'existe pas d'obligation générale de communiquer la méthode d'évaluation des offres à l'avance. Selon la partie requérante, cette jurisprudence était devenue intenable, considérant la large place que la Cour de Justice a donné au principe de transparence dans sa jurisprudence – et plus particulièrement dans l'arrêt Lianakis du 24 janvier 2008 (n° C-532/06).
Le Conseil d'Etat a considéré que ni l'arrêt précité Lianakis, ni l'arrêt Evropaïki Dynamiki de la Cour de Justice du 21 juillet 2011 (n° C-252/10) cité par la partie défenderesse ne donnent une réponse décisive à la question de savoir si la méthode d'évaluation des offres doit être annoncée à l'avance. Il a dès lors consenti à poser une question préjudicielle à la Cour de Justice.
Il n'existe pas d'obligation générale d'annoncer à l'avance la méthode d'évaluation des offres.
Dans sa décision interprétative, la Cour de Justice précise en termes non équivoques qu'aucune disposition des directives relatives aux marchés publics n'oblige le pouvoir adjudicateur à faire connaître la méthode d'évaluation des offres à l'avance. D'après la Cour, une telle obligation générale ne peut être déduite de sa jurisprudence.
La Cour a en revanche souligné la liberté dont le comité d'évaluation dispose pour remplir sa tâche et pour structurer son propre travail d'examen et d'analyse des offres présentées. Il s'en suit, selon la Cour, qu'un pouvoir adjudicateur peut utiliser une échelle pour l'évaluation d'un des critères d'attribution, sans que celle-ci soit annoncée dans l'avis de marché ou le cahier des charges.
L'application d'une telle méthode d'évaluation non annoncée à l'avance ne peut, selon la Cour, avoir pour résultat que les critères d'attribution fixés dans les documents de marché et/ou leur pondération relative soient modifiés.
Si cette condition est remplie, le pouvoir adjudicateur semble disposer d'une large marge de manœuvre. La Cour dispose ainsi que le pouvoir adjudicateur doit pouvoir modifier, après l'échéance du délai de soumission des offres, la méthode d'évaluation qui a été fixée avant l'ouverture des offres mais qui n'a pas été annoncée à l'avance, quand des considérations d'ordre pratique l'exigent en l'espèce.
L'obligation générale de fixer à l'avance la méthode d'évaluation des offres n'est pas absolue.
Sous l'impulsion de l'avocat général Mengozzi, la Cour a également répondu à la question de savoir si un pouvoir adjudicateur est obligé de fixer la méthode d'évaluation avant l'ouverture des offres (la fixation de la méthode d'évaluation doit donc être distinguée de l'annonce de cette méthode aux soumissionnaires potentiels).
Dans sa conclusion, l'avocat-général a répondu à l'affirmative à cette question. D'après lui, une méthode d'évaluation qui a été fixée après l'échéance du délai pour la soumission des offres entraîne une présomption de favoritisme envers un ou plusieurs soumissionnaires. Cela devrait avoir pour conséquence l'illicéité de la procédure d'attribution, à défaut d'une preuve contraire fournie par le pouvoir adjudicateur.
La Cour de Justice se montre sur ce point moins stricte. Bien qu'il ait été affirmé dans l'arrêt qu'une méthode d'évaluation ne peut, en principe, être fixée après l'ouverture des offres, la Cour reconnaît qu'il peut exister des circonstances dans lesquelles un pouvoir adjudicateur ne peut fixer une telle méthode qu'après avoir pris connaissance du contenu des offres. Cette détermination tardive n'est cependant admissible que par des raisons démontrables et ne peut – à nouveau – pas avoir pour effet que les critères d'attributions ou leur pondération relative soient modifiés.
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Riet Straetmans
Barteld Schutyser
