Conformément à une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, tout opérateur économique peut faire valoir, pour un marché déterminé, les capacités d’autres entités.
Cette possibilité existe quelle que soit la nature des liens existant entre lui-même et ces entités, pour autant qu’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que le candidat ou le soumissionnaire disposera effectivement des moyens de ces entités qui sont nécessaires à l’exécution de ce marché.
Le simple fait que la directive prévoit qu’un opérateur économique puisse faire valoir les capacités d’autres entités « le cas échéant », ne saurait être interprété en ce sens que ce n’est qu’à titre exceptionnel qu’un tel opérateur peut y avoir recours.
Dans l’affaire soumise à la Cour (C-324/14 du 7avril 2016), la société Partner a été évincée d’un marché public relatif au nettoyage mécanique des rues de la Ville de Varsovie. Elle entendait se prévaloir des capacités d’une autre société, dont la participation consistait dans un simple service de consultation et de formation, en l’absence de toute participation directe. A cet égard, la Cour relève que « s’agissant en particulier du nettoyage hivernal, il ressort de la décision de renvoi que cette prestation requiert des compétences spécifiques ainsi qu’une connaissance approfondie de la topographie de la ville de Varsovie et, surtout, exige une capacité de réaction immédiate afin d’atteindre, dans un laps de temps précis, un certain niveau d’entretien des chaussées. » Dans ces circonstances, la Cour considère qu’il ne pourrait être exclu que la participation de la société tierce en tant que « simple » consultant et formateur ne puisse être considérée comme suffisante pour garantir le soumissionnaire principal de la mise à disposition effective des moyens nécessaires à l’exécution du marché.
La Cour rappelle enfin que la directive 2014/24 – qui sera prochainement transposée en droit belge – apporte des modifications à cet égard. Il est désormais prévu que les opérateurs économiques ne peuvent avoir recours aux capacités d’autres entités « que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises ».
