Le critère du contact direct avec le public dans le cadre de la définition du bail commercial implique également le développement, par le locataire, d'une clientèle propre. Le juge chargé d'évaluer dans quelle mesure une clientèle propre est développée, devra procéder à une analyse concrète et pragmatique de la situation.
La loi du 30 avril 1951 définit le bail commercial comme la location d'un immeuble ou d'une partie d'immeuble affecté principalement par le preneur ou par un sous-locataire à l'exercice d'un commerce de détail ou à l'activité d'un artisan directement en contact avec le public.
Le contact direct avec le public est un élément central de cette définition. Ce critère implique que le preneur d'un bail commercial soit en mesure de développer sa propre clientèle, en lien avec le local qu'il loue. C'est d'ailleurs ce qui justifie la protection apportée par la loi au bailleur.
Quelle que soit la qualification donnée par les parties à leur convention, le juge peut revenir sur celle-ci et appliquer les règles spécifiques aux baux commerciaux lorsque les critères propres à ce type de bail sont rencontrés. Dans son analyse, le juge devra donc notamment évaluer dans quelle mesure le commerce du preneur est en contact direct avec le public et dans quelle mesure le preneur développe sa propre clientèle.
C'est sur cette question que la Cour de cassation s'est penchée dans son arrêt du 20 mars 2014. L'affaire concernait une boucherie située au sein d'un supermarché. Le fait qu'un tel commerce soit en contact avec le public ne fait aucun doute mais la question qui se posait était de savoir dans quelle mesure le boucher développait une clientèle propre, distincte de celle du supermarché.
La Cour a ainsi eu l'occasion de rappeler que le juge se doit d'évaluer concrètement dans quelle mesure le commerçant développe sa clientèle propre. Il ne peut se se limiter à des suppositions basées, par exemple, sur le fait que le boucher travaille à son propre compte. La Cour rappelle que le juge doit prendre en compte des éléments factuels comme le caractère fixe et permanent de l'espace loué, l'accès à l'espace commercial ou encore le caractère autonome de l'activité.
En l'espèce, la Cour a reproché au juge du fond de n'avoir pas examiné si, « eu égard aux circonstances particulières et aux modalités d'exploitation, [le boucher] avait la possibilité de se constituer une clientèle propre clairement distincte de celle de la grande surface ».
Il s'agit donc là d'une analyse très concrète, laissée à l'appréciation souveraine du juge du fond, qui peut mener à l'application des règles (très contraignantes) propres aux baux commerciaux.
