Vlaamse overheidsinstanties hoeven hun interne communicatie niet meer openbaar te maken. Recent is een nieuwe uitzondering op het recht op (passieve) openbaarheid in werking getreden. De Vlaamse decreetgever was van oordeel dat de huidige openbaarheidsregeling zo strikt was dat ambtenaren zich ervan weerhielden om voorstellen, ideeën of opvattingen schriftelijk uit te wisselen, uit vrees dat dat deze informatie (voortijdig) publiek zou worden gemaakt. De vraag rijst echter tot welke informatiesoorten deze uitzondering zich uitstrekt. Een korte analyse:
1. INTERNE COMMUNICATIE ALS UITZONDERING OP DE TRANSPARANTIEPLICHT
Per 18 juli 2021 mogen de Vlaamse overheidsinstanties onderworpen aan de openbaarheidsverplichtingen van het Bestuursdecreet een vraag tot openbaarmaking afwijzen indien deze vraag betrekking heeft op interne communicatie (art. II.33, 3° Bestuursdecreet).
Met ‘interne communicatie’ wordt bedoeld, de dagdagelijkse uitwisseling van berichten tussen instanties van de Vlaamse overheid of tussen instanties van lokale overheden. In de parlementaire voorbereidingen wordt verwezen naar berichten, communicatie en emailwisseling tussen kabinetten en administratie, en administratie en kabinetten onderling. Formele adviezen, de formele opdracht van een kabinet, of documenten die “bedoeld zijn om te worden gepubliceerd” (sic) vallen buiten het toepassingsgebied van de uitzonderingsgrond en moeten in principe dus nog steeds openbaar worden gemaakt.
De uitzonderingsgrond is van toepassing op zowel milieu- als andere informatie. Echter, het is een zgn. facultatieve uitzonderingsgrond, waarbij de bevraagde overheidsinstantie mag oordelen een vraag tot openbaarmaking van interne communicatie alsnog positief te beantwoorden (de toegang moet niet worden geweigerd). Bovendien is de uitzonderingsgrond relatief: overheidsinstanties mogen de openbaarmaking enkel weigeren als het belang van openbaarheid minder zwaar doorweegt dan het belang van de overheidsinstantie om zijn interne communicatie af te schermen. Een belangenafweging is aldus noodzakelijk alvorens de vraag tot openbaarheid te verwerpen.
Met de decreetswijziging worden 2 doelen nagestreefd:
- Enerzijds wil men vermijden dat dat persoonlijke inzichten van ambtenaren of kabinetsleden bij wijze van spreken de volgende dag in de krant staan of het onderwerp zijn van een parlementair debat. Dit leidde in het verleden volgens de decreetgever tot een zeer grote terughoudendheid op vlak van interne schriftelijke communicatie. Zelfs in die mate dat de effectieve besluitvorming in gedrang kwam.
- Anderzijds wordt beoogd omzetting te verlenen aan Richtlijn 2019/1024/EU inzake open data en het hergebruik van overheidsinformatie (de zgn. Open Data-richtlijn) alsook aan de mogelijkheid binnen Richtlijn 2003/4/EG inzake de toegang van het publiek tot milieu-informatie én het Verdrag van Aarhus betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden om interne mededelingen van overheidsinstanties vertrouwelijk te houden.
2. ENKELE BEDENKINGEN
Middels de Open Data-richtlijn wenst de Europese regelgever in hoofdzaak een aantal overblijvende en nieuwe belemmeringen voor het hergebruik van overheidsinformatie en met overheidsmiddelen gefinancierde informatie weg te werken. Het is opmerkelijk dat deze richtlijn als grondslag voor de beperking van de openbaarheid wordt ingeroepen. Dit is des te meer frapperend nu de Raad van State bij de totstandkoming van de openbaarheidsregels, zoals nu vervat in het Bestuursdecreet, een uitzonderingsgrond m.b.t. “interne mededelingen”, geïnspireerd door het Verdrag van Aarhus, verwierp omdat deze het gevaar op een uitholling van het (grondwettelijk) recht op openbaarheid inhield. Dit is blijkbaar niet langer zo.
Ook de verwijzing naar het Verdrag van Aarhus en Richtlijn 2003/4/EG verwondert deels, nu deze teksten enkel betrekking hebben op milieu-informatie, daar waar de hier besproken decreetswijziging alle overheidsinformatie betreft.
Valt nog mee te geven dat de initiële poging van de decreetgever om zich te spiegelen aan artikel 11, eerste lid van de Nederlandse Wet openbaarheid bestuur (Wob) - dat stelt dat in geval van een verzoek om informatie uit documenten opgesteld ten behoeve van intern beraad, geen informatie wordt verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen - na kritiek van de Raad van State werd omgeleid tot de huidige tekst. De Raad wees er o.a. op dat in tegenstelling tot de Belgische Grondwet, de Nederlandse Grondwet geen grondrecht m.b.t. openbaarheid van bestuur kent. Verder begreep de Raad dat de Nederlandse regering zou afzien van het inroepen van deze weigeringsgrond m.b.t. persoonlijke beleidsopvattingen (zie hier).
De blik op Nederland bij het uittekenen van beperkingen op de openbaarheid is opmerkelijk, nu recent nog de Nederlandse Raad van State heeft geoordeeld dat sms- en WhatsApp-berichten onder de Nederlandse Wob vallen en aldus openbaar kunnen worden gemaakt (behoudens dus de hierboven geciteerde persoonlijke beleidsopvattingen). De tendens is dus meer openbaarheid, zoals ook blijkt uit een recent ingediend wetsvoorstel tot wijziging van de federale Wet Openbaarheid Bestuur (zie hier). In dit wetsvoorstel wordt verwezen naar de Open Data richtlijn om bijkomende waarborgen voor de burger in te bouwen inzake openbaarheid.
Het is nu de vraag hoe de administratie en de rechter het begrip interne communicatie zullen uitleggen en of de doelstelling van de decreetgever wel degelijk gehaald zal kunnen worden. Hierbij zal het relatief karakter van deze uitzonderingsgrond een belangrijke rol spelen. Het goed motiveren van de weigeringsbeslissing is dus van groot belang.
