Le 28 février 2019, le Parlement a voté une modernisation majeure du droit belge des sociétés et des associations. Le nouveau Code prendra effet progressivement à partir du 1 mai 2019.
La simplification et la flexibilisation du droit des groupements sont les idées directrices du Code : les praticiens y trouveront des règles simples prêtes à l'emploi tout en jouissant d'une grande liberté pour adapter toute société ou association à leurs besoins spécifiques.
Le nouveau Code nécessite également diverses modifications substantielles au droit fiscal afin d'assurer la neutralité fiscale des nouvelles dispositions. La loi relative à ces modifications fiscales a été approuvée le même jour.
Aperçu des principaux changements
L'aperçu ci-dessous se concentre sur 10 caractéristiques majeures de cette vaste et fondamentale réforme.
1. Formes de sociétés
Le nouveau Code des sociétés et associations réduit le nombre de formes de sociétés tout en augmentant la flexibilité dans le cadre des formes restantes. La société à responsabilité limitée (SRL) est repensée en profondeur et sera normalement la personne morale de référence en droit des sociétés. La société anonyme (SA) reste soumise aux règles européennes en matière de capital et restera probablement la forme de société de référence pour les grandes sociétés et les sociétés cotées. La SRL et la SA peuvent être constituées par une seule personne morale ou physique. La société coopérative à responsabilité limitée (SC) sera réservée aux entités qui ont véritablement un but coopératif (voir les principes de l'ICA) et exige toujours trois fondateurs, mais suit, pour le reste et en substance, les règles applicables à la SRL.
2. La société à responsabilité limitée (SRL)
La SRL devient une société flexible sans capital. Dans son aspect juridique de base, elle est simple et directe. Dans le même temps, le Code laisse une grande marge de manœuvre pour structurer la SRL contractuellement (par exemple, par le biais de droits de vote multiple (sans limite) ou d'actions privilégiées). Il sera possible d'intégrer des mécanismes flexibles de retrait et d'exclusion des actionnaires dans la SRL.
La constitution d'une SRL ne nécessite plus de capital minimum. Toutefois, les fondateurs doivent prévoir des fonds propres suffisants au regard des activités envisagées, compte tenu des autres paramètres financiers. Tout cela doit s'appuyer sur un plan financier plus élaboré.
La notion de capital est également utilisée dans plusieurs dispositions fiscales (comme la déduction pour revenues définitivement taxées, qui requiert une participation d'au moins 10% du capital de la société distributrice). Comme indiqué ci-avant, les règles fiscales ont été modifiées pour fins de neutralité fiscale des nouvelles règles.
La protection des créanciers est assurée par un nouveau double test applicable à toutes les distributions (dividendes, remboursement d'apport, rachat d'actions propres par la société, indemnisation en cas de retrait ou d'exclusion) : un test d'actif net et un test de liquidité.
3. La société anonyme (SA)
La SA a fait l'objet d'une révision générale, simplifiant les règles dans la mesure du possible en tenant compte des contraintes européennes (voir ci-dessous quant aux droits de vote multiple et quant à la gouvernance). Cette révision implique notamment une simplification importante des règles d'acquisition des actions propres, associée toutefois à des règles légèrement plus strictes garantissant l'égalité de traitement des actionnaires et une transparence accrue lors de la revente de ces actions.
4. La société cotée
La SA et la SRL peuvent toutes deux être cotées, mais la SA reste le standard pour les sociétés cotées. La cotation signifie uniquement l'admission à la négociation sur un marché réglementé d'actions, de parts bénéficiaires ou de certificats relatifs à ces deux catégories de titres. Les entités d'intérêt public (PIE) sont réglementées séparément.
La transposition de la directive modifiée sur les droits des actionnaires ne faisait pas partie du processus législatif qui a conduit au Code. En conséquence, le Code est appelé à être modifié prochainement, même si les changements devraient être limités.
5. Gestion de la société
Les modèles de gouvernance de la SA et de la SRL ont été revus et rationalisés. La SA peut choisir entre trois modèles : monisme (conseil d'administration unique), dualisme (conseil de surveillance et conseil de direction) et un administrateur unique. Dans la SRL, la norme reste un ou plusieurs administrateurs ayant les pleins pouvoirs, mais il reste possible de prévoir un organe collégial. Un organe de gestion journalière est une option dans toutes les sociétés et associations. La prise de décision par écrit est simplifiée.
La révocation discrétionnaire des administrateurs par l'assemblée générale reste la norme, mais il est possible de prévoir une protection contre la révocation. A cet égard, la SA avec un administrateur unique est désormais une technique d'ancrage élaborée tant pour les SA non cotées que pour les SA cotées.
Il est confirmé que les administrateurs sont, en cette qualité, indépendants et non employés. Le système de la représentation obligatoire d'une personne morale nommée administrateur par un représentant permanent est maintenue et même légèrement renforcée : le représentant permanent doit être une personne physique, et il/elle ne peut siéger au conseil qu'en une seule capacité (personne physique ou représentant d'une personne morale).
Les administrateurs en situation de conflit d'intérêts, tant dans les sociétés (cotées et non cotées) que dans les associations, devront s'abstenir de délibérer et de voter.
Le Code codifie l'obligation fondamentale de chaque membre d'un organe de gestion de s'acquitter avec diligence de ses fonctions, ainsi que la règle pour évaluer la responsabilité d'un administrateur : chaque administrateur doit agir à l'intérieur des marges raisonnables de ce qu'un administrateur normalement prudent et diligent ferait dans les mêmes circonstances.
Une nouveauté importante est l'introduction d'un plafond chiffré à la responsabilité des administrateurs en fonction de la taille des entités juridiques, ce plafond n'étant pas applicable en cas de faute légère présentant un caractère habituel plutôt qu'accidentel, de faute grave et de fraude et pour certaines obligations fiscales spécifiques.
6. Droits de vote
La SA et la SRL jouissent d'une grande liberté dans l'organisation du droit de vote de leurs actionnaires. La seule règle impérative est qu'il faut émettre au moins une action avec une voix, mais pour le reste, il est dérogé au principe traditionnel « une action, une voix », bien que ce principe reste la règle par défaut. Dans la SRL et dans les SA non cotées, des actions avec droit de vote multiple (sans limite), des actions sans droit de vote et des actions avec droit de vote pour des situations spécifiques peuvent être émises.
Dans une SA cotée en bourse, les actions peuvent acquérir un droit de vote double, à condition qu'elles soient nominatives, entièrement libérées et détenues par le même actionnaire depuis au moins deux ans. Un transfert entraîne la disparition du deuxième droit de vote, à quelques exceptions près pour les transferts familiaux et intragroupes. L'introduction de ce mécanisme de droit de vote double requiert une majorité des 2/3 (alors qu'une majorité des 3/4 reste requise pour les autres modifications statutaires).
Les droits de vote double sont neutralisés pour le calcul du seuil d'une offre publique d'acquisition obligatoire. En outre, l'offrant qui acquiert au moins 2/3 des titres avec droit de vote peut forcer la suppression du mécanisme de droits de vote doubles.
7. Titres
Le Code n'introduit pas de changements majeurs en matière des titres, mais confirme les règles généralement acceptées et jurisprudentielles, tout en clarifiant certains points.
Une modification importante a lieu pour la SRL. Le régime juridique très limitatif de cessibilité des actions devient le régime par défaut auquel il est permis de déroger dans les statuts.
Tant la SRL que la SA peuvent émettre toute sorte de titre, sauf interdiction légale. Toutefois, une SRL ne peut émettre des actions qu'en échange d'un apport et ne peut accorder de droit de vote qu'aux actions.
En outre, le Code confirme, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, qu'un actionnaire peut être exempté par les autres actionnaires de contribuer aux pertes. Il est également confirmé que les restrictions à la libre cessibilité des actions inscrites dans les statuts sont opposables au tiers acquéreur : la société ne peut pas reconnaître pas les transferts violant de telles restrictions.
Dans le domaine des obligations, l'agent des sûretés est consacré par le Code et le Code confirme que certaines règles légales sont applicables par défaut, ce qui laisse aux entités belges la possibilité d'émettre des obligations soumises à un droit étranger.
8. Conflits entre actionnaires
La procédure particulièrement efficace par laquelle un actionnaire d'une SRL ou d'une SA non cotée peut demander au tribunal de forcer un autre actionnaire à vendre ses actions au demandeur (exclusion) ou à acheter ses actions (retrait) au prix fixé par le tribunal, est maintenue mais avec une efficacité procédurale accrue.
9. Secteur non-lucratif
Le seul critère permettant de distinguer les sociétés et les associations est la distribution des bénéfices : alors que la distribution des bénéfices aux actionnaires est la vocation des sociétés, il est simplement interdit aux associations et fondations de distribuer directement ou indirectement des bénéfices aux fondateurs, membres ou administrateurs. Cela ne les empêche pas de fournir des services à leurs membres si cela entre dans le cadre de leur objet statutaire.
L'intégration du droit des associations dans un Code unique avec les sociétés a en outre permis de rationaliser, de combler les lacunes et de clarifier le cadre règlementaire applicable, sans perdre de vue les particularités et les besoins spécifiques du secteur associatif.
Les sociétés spécifiquement agréées par le Ministre de l'Economie peuvent se consacrer à l'entrepreneuriat social, ce qui permet dès lors à une société de ne pas avoir un but lucratif.
10. Choix de droit applicable
La Belgique passe au système du siège statutaire, pour les personnes morales tant belges qu'étrangères. Une personne morale sera régie par le droit des sociétés du siège qu'elle choisit dans ses statuts. Ainsi, une société ayant son siège statutaire en Belgique sera soumise au droit belge des sociétés, qu'elle exerce ses activités en Belgique ou à l'étranger. Le siège de direction effective restera toutefois décisif en matière fiscale, pour déterminer si une société est à considérer comme résidant fiscal belge.
Le Code instaure une procédure de transfert du siège statutaire vers la Belgique ou vers l'étranger.
Lors d'une modification antérieure mais connexe, la responsabilité des administrateurs en cas d'insolvabilité a été transférée dans la législation qui régit l'insolvabilité (le Code de droit économique). Par conséquent, cette responsabilité s'applique lorsque le centre des intérêts principaux (CIP) d'une personne morale insolvable est situé en Belgique.
Entrée en vigueur
Le nouveau Code entre en vigueur le 1 mai 2019, et prendra effet de manière progressive à partir de cette date:
- Le Code s'appliquera intégralement aux nouvelles sociétés et associations à compter du 1 mai 2019. Les personnes morales existantes peuvent opter pour être soumises au nouveau régime à partir du 1 mai 2019.
- Les personnes morales existantes seront soumises au nouveau Code à compter du 1 janvier 2020. Les dispositions impératives s'appliqueront à partir de ce moment (par exemple les règles sur la distribution des bénéfices dans la SRL), mais pour les autres dispositions, les personnes morales existantes peuvent attendre la prochaine modification de leurs statuts pour s'adapter au Code, étant entendu qu'elles devront se conformer pleinement au Code dès le 1 janvier 2024.
Cependant, le changement le plus important, à savoir la transformation de la SRL et de la SC en sociétés sans capital, se produit de plein droit : le 1 janvier 2020, le capital et la réserve légale de toutes les SRL et SC/CV existantes seront transformés en un compte de capitaux propres statutairement indisponible, qui peut être "débloqué" par une modification des statuts.
- Les personnes morales existantes ayant une forme juridique abolie par le Code sont soumises au même délai ultime (1 janvier 2024) et sont converties de plein droit en la forme juridique la plus proche subsistant dans le Code si la transformation n'a pas eu lieu dans les délais.
- Le système du siège social prendra effet dès le 1 mai 2019.
