Het is (helaas) een onoverkomelijke realiteit dat faillissementen meer en meer voorkomen. In de eerste helft van 2017 gingen bijvoorbeeld al 5.256 bedrijven failliet, wat een stijging van bijna 10% uitmaakt ten opzichte van de eerste helft van 2016.[1]
Ondernemen betekent nu eenmaal risico’s nemen. Een faillissement staat niet per se gelijk aan falen en een gefailleerde niet aan iemand die gefaald heeft. Ondernemen kan nu eenmaal goed of slecht aflopen - you win some or you lose some. Deze terecht relativerende woorden hebben enkel weerklank wanneer een natuurlijke persoon-onderneming (de ‘ondernemer’) een daadwerkelijke fresh start kan maken na het faillissement. Het nieuwe insolventierecht dat in werking is getreden op 1 mei 2018, besteedt hier veel aandacht aan.
Hierin benadrukt de wetgever dat een fresh start voor de ondernemer na het faillissement het uitgangspunt hoort te zijn. De wetgever stimuleert op deze manier gezond ondernemerschap. Hieronder sommen we de belangrijkste wijzigingen en aandachtspunten voor u op.
I. Uitbreiding toepassingsbied faillissementen
Het toepassingsgebied van failliet verklaarbare ondernemingen wordt ruimschoots uitgebreid: waar aanvankelijk enkel handelaars/ handelsondernemingen failliet verklaard konden worden, kan sinds 1 mei elke (i) natuurlijke persoon met een beroepsactiviteit, (ii) rechtspersoon en (iii) organisatie zonder rechtspersoonlijkheid failliet verklaard worden. Enkel de Belgische Staat, publiekrechtelijke rechtspersonen en andere (rechts)personen zonder winstuitkeringsoogmerk zijn uitgezonderd van dit bijzonder toegenomen toepassingsgebied.
Dat zal tot gevolg hebben dat er meer faillissementen zullen voorkomen.
Des te belangrijker wordt de mogelijkheid tot een fresh start. Hoe meer ondernemers failliet kunnen gaan, hoe belangrijker het wordt om met een schone lei opnieuw te kunnen beginnen erna.
II. Versoepeling voorwaarden tot de fresh start (‘kwijtschelding’) voor natuurlijke personen-ondernemingen (de ‘ondernemer’)
In het nieuwe insolventierecht wordt voor natuurlijke personen-ondernemingen(de ‘ondernemer’) de mogelijkheid voor het verkrijgen van de fresh startversoepeld. In de vorige faillissementswet stond immers dat “behalve in geval van gewichtige omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, de rechtbank de verschoonbaarheid uitspreekt van de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt”. Hieraan zijn dus bepaalde voorwaarden verbonden. De gefailleerde ondernemer moest namelijk “ongelukkig en te goeder trouw” zijn geweest voordat de verschoonbaarheid hiervan uitgesproken kon worden.
In het nieuwe insolventierecht wordt de nadruk daarentegen gelegd op de semi-automatische ‘kwijtschelding’: de rechtbank bevrijdt de gefailleerde ten aanzien van de schuldeisers van de restschulden “indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is”. Het is duidelijk dat dit een héél ander uitgangspunt is dan in de vorige faillissementswet! Het uitgangspunt is immers omgedraaid: waar vroeger aan de bovenstaande voorwaarden voldaan moest zijn voordat de rechtbank de verschoonbaarheid kon uitspreken, is het vanaf nu zo dat de rechtbank de ‘kwijtschelding’ uitspreekt “indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is”.
Het is echter niet zo dat élke ondernemer per definitie recht heeft op de fresh start. Wanneer “de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement”, kan de rechtbank besluiten om de ‘kwijtschelding’ geheel of gedeeltelijk te weigeren. Kennelijk grove fouten gelden daarbij als fouten die géén enkele andere redelijk handelende gefailleerde ondernemer zou hebben gemaakt. Elke belanghebbende (met inbegrip van de curator en het openbaar ministerie) kan met betrekking tot de aanvraag van deze weigering een verzoekschrift neerleggen vanaf de bekendmaking van het faillissementsvonnis. Dit kan ook via derdenverzet binnen drie maanden na het vonnis van bekendmaking van de ‘kwijtschelding’. De rechtbank zal zich daaropvolgend hierover moeten uitspreken “bij gemotiveerde beslissing”.
III. Uitwerking voor (gewezen) echtgenoot én (gewezen) wettelijk samenwonende van de ondernemer
Het nieuwe insolventierecht voorziet ook in een uitbreiding van de fresh startvoor de personen in de directe omgeving van de failliet verklaarde ondernemer. Waar in de vorige faillissementswet enkel “de (voormalige) echtgenoot van de gefailleerde die persoonlijk aansprakelijk is voor de schuld van zijn echtgenoot” bevrijd werd ten gevolge van de verschoonbaarheid van de gefailleerde, geldt deze regel nu ook voor de (voormalige) wettelijk samenwonende.
Voorwaarde is hier uiteraard ook dat de (gewezen) wettelijk samenwonende de betreffende schuld persoonlijk is aangegaan tijdens de duur van de wettelijke samenwoning. Een verklaring van wettelijke samenwoning binnen de zes maanden voorafgaand aan de opening van de faillissementsprocedure leidt overigens niet tot de ‘kwijtschelding’ van de desbetreffende schuld.
IV. Inkomsten, goederen, sommen en uitkeringen verkregen ná het faillissementsvonnis zijn vanaf nu voor de ondernemer
Gezien de achterliggende gedachte dat de ondernemer na het faillissementsvonnis opnieuw verder moet kunnen ondernemen, zijn vanaf nu ook alle “goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement” uitgesloten van de faillissementsboedel! Alle inkomsten uit een nieuwe activiteit na het faillissementsvonnis (tijdens de procedure van vereffening) zullen bijgevolg integraal voor de ondernemer zijn. De gefailleerde ondernemer verliest enkel het beheer over “de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat”.
Dat is een omvangrijke aanpassing ten aanzien van de vorige faillissementswet: hier kwamen de inkomsten die de gefailleerde ondernemer verwierf na het faillissementsvonnis immers ten goede van de faillissementsboedel. De wetgever stelt hiermee duidelijk dat de ondernemer direct na het faillissementsvonnis opnieuw moet kunnen ondernemen.
V. Nieuwe verplichting tot aanvraag van de ‘kwijtschelding’
Een volgende aanzienlijke wijziging in boek XX WER ten opzichte van de faillissementswet, is dat de ‘kwijtschelding’ aangevraagd zal moeten worden door de gefailleerde ondernemer. Waar onder de vorige faillissementswet er automatisch gedelibereerd werd met betrekking tot de verschoonbaarheid van de gefailleerde ondernemer, zal onder het nieuwe insolventierecht de gefailleerde ondernemer de ‘kwijtschelding’ per definitie zelf schriftelijk moeten aanvragen.
Het boek XX WER stelt namelijk hierover dat “de kwijtschelding enkel wordt toegekend door de rechtbank op verzoek van de gefailleerde”. De gefailleerde ondernemer zal daarvoor een verzoekschrift moeten indienen ofwel bij de aangifte van het faillissement ofwel binnen drie maanden na het faillissementsvonnis (zelfs nog indien het faillissement voordien afgesloten werd!). Belangrijk hierbij is dat de ondernemer dit verzoekschrift reeds kan neerleggen “zonder de sluiting van het faillissement af te wachten”! Opnieuw stelt de wetgever hier voorop dat een gefailleerde ondernemer niet het faillissementsvonnis moet afwachten vooraleer opnieuw te kunnen ondernemen.
Waar de voorwaarden tot de ‘kwijtschelding’ bijgevolg versoepeld zijn, lijkt de tegenhanger hiervan dat deze expliciet aangevraagd zal moeten worden door de gefailleerde ondernemer. De rechtbank zal immers niet meer uit zichzelfberaadslagen of de ‘kwijtschelding’ al dan niet toegekend zou moeten worden.
Conclusie : winners are not people who never lose but people who never quit
Deze wijzigingen zijn enkel positief te noemen:
- Het toepassingsgebied van failliet verklaarbare ondernemingen is enorm uitgebreid. Elke (i) natuurlijke persoon met een beroepsactiviteit, (ii) rechtspersoon en (iii) organisatie zonder rechtspersoonlijkheid kan vanaf 1 mei failliet verklaard worden.
- Er wordt daarom naar een evenwicht gezocht tussen een vergroot toepassingsgebied van failliet te verklaren ondernemingen en een gemakkelijker toe te kennen fresh start voor gefailleerde ondernemers.
- Daarnaast wordt komaf gemaakt met de ongelijkheid tussen het huwelijk en de wettelijke samenwoning: de ‘kwijtschelding’ strekt vanaf 1 mei zowel de (voormalige) echtgenoot als de (voormalige) wettelijk samenwonende van de gefailleerde ondernemer ten voordele.
- Ook is het toe te juichen dat inkomsten, diensten, goederen en uitkeringen na het faillissementsvonnis met een oorzaak na het faillissementsvonnis enkel de gefailleerde ondernemer ten goede komen.
- De ondernemer moet echter gewaarschuwd zijn dat dit niet vanzelf gebeurt: als de gefailleerde ondernemer de ‘kwijtschelding’ niet uit zichzelf aanvraagt, zal deze hoe dan ook niet toegekend worden!
Volledigheidshalve brengen wij u nog ter aandacht dat, voor een optimale bescherming als zelfstandige ondernemer tegen de gevolgen van een faillissement, een verklaring tot onbeslagbaarheid van de gezinswoning bijzonder aan te raden blijft. Hierdoor wordt de gezinswoning immers onbeslagbaar voor schuldeisers van beroepsschulden van de gefailleerde ondernemer.
Het neerleggen van deze verklaring in combinatie met de verruimde mogelijkheid van de fresh start leidt tot een uitgebreide bescherming van gefailleerde ondernemer. Dit leidt ertoe dat een faillissement niet langer een epiloog hoeft te zijn maar meer een proloog en you win some or you lose some enkel you win some or you learn some.
Indien u nog verdere vragen hierover zou hebben, het team van Monard Law staat u uiteraard graag en geheel ter beschikking.
