Quelles obligations de mise en concurrence lors de la création de sociétés d’économie mixte?

Dans son arrêt Acoset du 15 octobre 2009, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que la constitution d’une société d’économie mixte et l’attribution d’une concession de services à cette société d’économie mixte ne nécessitait pas une double procédure de mise en concurrence. Dès lors que le partenaire privé avait été choisi suite à une procédure de mise en concurrence, la concession de services pouvait être attribuée directement à la société d’économie mixte.

Dans son arrêt Acoset du 15 octobre 2009, la Cour envisage la question de la constitution d’une société d’économie mixte dans le cadre d’une concession de service.

Dans cette affaire, le partenaire public avait procédé à une mise en concurrence pour choisir le partenaire privé avec lequel il constituerait la société qui serait en charge du service public de gestion des eaux. Suite au choix de ce partenaire privé, la concession de services serait directement attribuée à la société d’économie mixte.

Après avoir procédé au choix d’un partenaire privé, Acoset, le pouvoir public avait néanmoins décidé d’annuler la procédure, craignant que l’attribution directe de la concession à la société d’économie mixte ne soit contraire aux principes de concurrence des Traités.

Acoset introduisit par conséquent une procédure devant la Cour de justice pour contester l’annulation de cette attribution.

La question posée à la Cour consistait à savoir si une telle attribution de concession nécessitait une double mise en concurrence : une première mise en concurrence au stade du choix du partenaire privé pour la constitution de la société d'économie mixte et une seconde lors de l’attribution de la concession de services à proprement parler.

Le litige porte sur une concession de services mais le raisonnement de la Cour est transposable à un marché public.

La Cour a tout d’abord rappelé qu’il ressort de la jurisprudence européenne que l’attribution d’un marché public à une entreprise d’économie mixte sans mise en concurrence porterait atteinte à l’objectif de concurrence libre et non faussée et au principe d’égalité de traitement, dans la mesure où une telle procédure offrirait à une entreprise privée présente dans le capital de cette entreprise un avantage par rapport à ses concurrents (arrêts Stadt Halle et RPL Lochau, précité, point 51, ainsi que du 10 novembre 2005, Commission/Autriche, C 29/04, Rec. p. I 9705, point 48).

Par ailleurs, le fait qu’une entité privée et une entité adjudicatrice coopèrent dans le cadre d’une entité à capital mixte ne peut justifier le non-respect des dispositions relatives aux concessions lors de l’attribution de concessions à cette entité privée ou à l’entité à capital mixte.

La Cour relève toutefois que le recours à une double procédure de mise en concurrence serait difficilement compatible avec l’économie procédurale qui inspire les partenariats public-privé institutionnalisés, tels que celui en cause devant elle, dont la mise en place réunit en une seule démarche le choix d’un partenaire économique privé et l’attribution de la concession à l’entité à capital mixte à créer à cette seule fin.

La Cour en conclut que si l’absence de mise en concurrence dans le cadre de l’attribution de services apparaît inconciliable avec les articles 43 CE et 49 CE et avec les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination, la sélection de l’associé privé dans le respect des exigences rappelées aux points 46 à 49 du présent arrêt et le choix des critères de sélection de l’associé privé permettent de remédier à cette situation, dès lors que les candidats doivent établir, outre leur capacité à devenir actionnaire, avant tout leur capacité technique à fournir le service et les avantages économiques et autres découlant de leur offre.

Partant, la double mise en concurrence n’est pas nécessaire dans un cas comme celui visé en l’espèce où le partenaire privé avait été choisi au terme d’une mise en concurrence. Dans ces circonstances, on peut concevoir que la commande soit attribuée directement à la société d’économie mixte.