Dans le cadre de son arrêt du 13 juillet 2017, C-76/16, Ingsteel et Metrostav, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé l’ « assez grande liberté » dont disposent les pouvoirs adjudicateurs en termes de fixation des exigences requises en matière de capacité économique et financière.
Afin de prouver la capacité économique et financière des soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur (l’autorité de régulation des marchés publics en Slovaquie) avait imposé la présentation d’une attestation émanant d’un établissement bancaire aux termes de laquelle ce dernier s’engageait à consentir un prêt à hauteur d’un certain montant (3.000.000 euros) et à garantir à ce soumissionnaire la disponibilité de ce montant pendant toute la durée de l’exécution du marché.
Un soumissionnaire avait présenté une attestation bancaire qui contenait des informations relatives à l’ouverture d’un crédit en compte courant à concurrence d’un montant supérieur à 5.000.000 euros et une attestation sur l’honneur certifiant que, dans l’hypothèse où son offre serait sélectionnée, son compte courant serait crédité d’une somme de 3.000.000 euros au minimum pendant toute la durée d’exécution du marché public.
Estimant que ledit soumissionnaire n’avait pas satisfait à cette exigence, le pouvoir adjudicateur avait décidé de l’exclure du marché.
La question de la validité de cette exigence d’ordre économique et financier a été soumise à la Cour de justice de l’Union européenne qui a considéré qu’un pouvoir adjudicateur pouvait imposer une telle exigence.
En outre, la Cour a confirmé qu’un pouvoir adjudicateur dispose d’une marge de manœuvre plus importante que dans le cadre du choix des critères de capacité technique ou professionnelle :
« À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’article 47 de la directive 2004/18 laisse une assez grande liberté aux pouvoirs adjudicateurs, ce qui ressort notamment des termes « en règle générale » visés à cette disposition. Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour, contrairement à l’article 48 de cette directive, qui établit un système fermé qui limite les modes d’évaluation et de vérification dont disposent lesdits pouvoirs et, partant, leurs possibilités de formuler des exigences, le paragraphe 4 de cet article 47 autorise expressément les pouvoirs adjudicateurs à choisir les références probantes qui doivent être produites par les candidats ou les soumissionnaires en vue de justifier de leur capacité économique et financière.»
Cependant, la Cour considère également qu’un soumissionnaire peut prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur, pour autant que ce soumissionnaire soit dans l’impossibilité objective de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier.
Gilles Bataille, Associate, gilles.bataille@cms-db.com
Virginie Dor, Partner, virginie.dor@cms-db.com
