1. Financement des Fusions et Acquisitions : sources et développements principaux
Étant donné que la majeure partie des transactions de Fusions et Acquisitions belges sont des transactions mid-market et étant donné les taux d’intérêt bas qui étaient d’application tout au long des années 2016-2017, le financement reste disponible à des conditions raisonnables.
Le prêt adressé à l’actif sous différentes formes continue à être en faveur, tandis que le financement à syndication réduite et les prêts consentis par un consortium de banques pour les petites transactions et à capitalisation moyenne restent également en vogue.
Toutefois, les organismes financiers restent très prudents et parfois peu enclins à prendre des risques en demandant des garanties appropriées et solides pour la quasi-totalité des transactions.
De plus en plus d’acteurs industriels financent leurs transactions par leurs lignes de crédit existantes et parfois même sur leurs propres fonds. Les marchés belges des emprunts à moyen et à long terme, les placements privés d’obligations en particulier, ont été très actifs, dans de nombreux cas à côté du financement bancaire. Toutes les transactions de financement, pratiquement, comportent des dettes privilégiées (pour la majeure partie) et des dettes non privilégiées (fournies par des actionnaires, des bailleurs de fonds ou d’autres banques).
2. Aide financière
Conformément à l’article 629 du Code des sociétés belge, l’aide financière par une société cible belge à un tiers pour l’acquisition de ses propres titres est uniquement autorisée dans des conditions très strictes.
L’apport de fonds, l’octroi de prêts ou la fourniture de garanties en vue de l’acquisition de ses propres actions ou certificats de bénéfices par un tiers sont soumis aux conditions suivantes :
(i) la transaction doit avoir lieu sous la responsabilité du conseil d’administration de la société à la juste valeur marchande (p. ex. en tenant compte du taux d’intérêt normal du marché et des conditions collatérales normales pour des types de financement similaires, de même que de la réputation de solvabilité du tiers) ;
(ii) la transaction est soumise à l’approbation préalable de l’assemblée générale des actionnaires (avec les mêmes exigences de quorum et de majorité que pour une modification des statuts) ;
(iii) le conseil d’administration doit rédiger un rapport spécial expliquant
(a) les raisons d’une telle transaction,
(b) l’intérêt pour la société de souscrire une telle transaction,
(c) les conditions de la transaction,
(d) les risques de liquidité et de solvabilité pour la société et
(e) le prix auquel les actions sont vendues.
En outre, si un administrateur de la société mère ou la société mère elle-même tire un bénéfice de la transaction, le rapport du conseil d’administration doit justifier explicitement une telle décision compte tenu de la capacité du bénéficiaire et des conséquences pour les actifs de la société ;
(iv) l’aide doit être payée sur des bénéfices à distribuer (au sens de l’article 617 du Code belge des sociétés) et ne peut pas dépasser ledit montant ; la société doit constituer une réserve non distribuable au passif de son bilan égale au montant total de l’aide financière.
L’article 629 du Code belge des sociétés stipule aussi que si les actions sont acquises directement auprès de la société d’aide (c.-à-d. non auprès d’un actionnaire vendeur), soit par la vente de ses propres actions, soit par une souscription par un bénéficiaire d’une augmentation de capital, l’acquisition des actions de la société doit avoir lieu à un juste prix.
Les dispositions sur l’aide financière visent à protéger les créanciers de la société cible belge en préservant ses actifs principaux et l’intégrité de son capital social. Il est unanimement convenu que le terme « garantie » désigne toutes les formes de garanties in rem, de même que les garanties personnelles, c.-à-d. les cautionnements.
Toutes les violations du présent article 629 du Code belge des sociétés font l’objet de sanctions au civil et au pénal. Une transaction qui viole l’interdiction de l’aide financière sera annulée à titre rétroactif. En outre, les administrateurs de la société cible peuvent être tenus responsables du préjudice que peuvent avoir subi la société cible ou des tiers. Outre ces sanctions civiles, une violation des règles de l’aide financière peut aussi entraîner des sanctions au pénal.
3. Règle de la sous-capitalisation
L’intérêt payé par l’acquéreur de l’emprunt souscrit pour financier l’acquisition d’actions est normalement déductible d’impôts si le taux d’intérêt des prêts portant intérêt n’est pas supérieur au taux d’intérêt du marché général.
Toutefois, une règle dirigée coupe la sous-capitalisation existe concernant (i) les prêts intragroupe et les prêts d’entités fiscalement privilégiées. Le concept de « groupe » concerne toutes les sociétés qui sont des filiales au sens du Code belge des sociétés. Dans le régime actuel, l’intérêt payé sur les prêts intragroupe ou les prêts provenant d’entités fiscalement privilégiées ne sont pas déductibles au-dessus d’un rapport dette à capital de 5:1. Une série d’exceptions s’appliquent, dont les obligations émises dans le public, les prêts d’institutions de crédit et les prêts de sociétés de leasing. Des arrangements back-to-back visant à contourner la règle peuvent être ignorés dans certaines circonstances.
4. Garanties intragroupe
Comme souligné ci-dessus concernant l’« Aide financière », les garanties intragroupe données pour le financement de ses propres titres (de groupe) doivent respecter les règles de l’aide financière (y compris la limitation de l’aide financière au montant des réserves distribuables, les conditions de la juste valeur marchande à déterminer par le conseil d’administration, l’approbation des actionnaires et la publication d’un rapport détaillé par le conseil d’administration), étant donné qu’elles sont considérées comme tombant sous la définition de « garantie » utilisée dans la disposition sur l’aide financière. En dehors de la limitation de l’aide financière, deux exigences supplémentaires déterminent la validité d’une garantie intragroupe : (i) l’objet social et (ii) l’intérêt social.
(i) Objet social
Une garantie intragroupe ne sera valable que si l’octroi d’une telle garantie se situe dans l’objet social de la société, tel que spécifié dans ses statuts. Si les statuts ne mentionnent pas l’octroi de garanties (intragroupe), ils devraient au moins autoriser la société à souscrire un large éventail de transactions (financières) liées à ou correspondant à son objet social. Le libellé des clauses relatives à l’objet est généralement suffisamment étendu. Dans le cas contraire, il peut être modifié par une assemblée des actionnaires moyennant certaines formalités. Une telle procédure peut prendre plusieurs semaines.
(ii) Intérêt social
Comme pour tout autre acte exécuté par une société belge, une garantie émise par une société belge doit l’être dans son intérêt social.
En premier lieu, ceci signifie que le garant doit tirer un avantage réel (direct ou indirect) d’un tel acte. Bien que l’avantage général pour le groupe dans son ensemble puisse être pris en compte lors de l’évaluation du fait ou non que la garantie est dans l’intérêt social de la société, ceci ne suffit pas à lui seul pour justifier l’octroi de la garantie. Il doit y avoir aussi un avantage individuel pour le garant. Les garanties en aval sont considérées comme répondant à cette condition, sauf sans des circonstances exceptionnelles ; l’analyse est plus difficile pour les garanties transversales et ascendantes.
En deuxième lieu, cet avantage doit être raisonnablement proportionnel aux risques assumés par le garant, ce qui signifie que le montant garanti ne peut pas être disproportionné par rapport à l’avantage tiré ou aux moyens financiers à la disposition du garant.
Par conséquent, les documents financiers comprennent généralement des limitations de garantie concernant les garants belges. Cette limitation peut être basée sur (une combinaison de) divers éléments, dont un pourcentage d’actifs nets, le montant du financement remontant au garant et un montant fixe minimum.
L’évaluation de l’intérêt social lui-même est essentiellement une analyse coût/rendement qui est influencée par plusieurs facteurs pertinents.
Si un tribunal juge que la garantie n’a pas été octroyée dans l’intérêt social du garant, l’octroi de la garantie peut être déclaré nul et non avenu. Outre l’annulation, les administrateurs du garant peuvent être tenus responsables d’avoir agi contre l’intérêt du garant.
