In een arrest van 16 mei 2017 oordeelt de Raad van State dat het feit dat een inschrijvingsprijs aanzienlijk lager ligt dan de geraamde totaalprijs op zich niet volstaat om deze prijs als abnormaal aan te merken. Dat de inschrijver zich onder andere een nauwkeurig beeld heeft kunnen vormen van de verwachtingen van het bestuur, naast overwegingen van schaalvoordelen, kunnen een afdoende verantwoording bieden voor de hoogte (laagte) van de prijs. De motivatieplicht van het gunnend bestuur vereist niet dat concurrentiegevoelige prijsinformatie mee in de prijsverantwoording moet opgenomen worden.
De gunning van overheidsopdrachten wordt door de Europese en Belgische wetgever beschouwd als een materie die van groot belang is voor de vrije mededinging en prijsvorming op de vrije markt. Hiertoe zijn er langs de ene kant regels in verband met de bekendmaking van overheidsopdrachten toepassing, die moeten garanderen dat potentiële inschrijvers op de markt op de hoogte zijn van de opdracht en de kans krijgen om hierop in te schrijven, en langs de andere kant regelgeving die de normale hoogte van de gunningsprijs regelt.
Hieromtrent bepaalt art. 99, §2 van het (voormalige) KB van 15 juli 2011 ‘Plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’ dat indien er, ingeval van een aanbesteding, minstens vier offertes door inschrijvers worden ingediend, elke offerte die minstens 15% onder het gemiddelde bedrag van de ingediende offertes ligt door de aanbestedende overheid onderzocht dient te worden op het abnormaal karakter van de prijs.
In de gevallen waar art. 99, §2 niet van toepassing is, beschikt de aanbestedende overheid over een ruimte discretionaire marge om te oordelen over de (al of niet) schijnbaar abnormale aard van de prijzen én om te oordelen of de inschrijver al dan niet dient te worden bevraagd. Een bevraging is slechts verplicht indien de mogelijk abnormale aard van de prijs / prijzen, volgens de aanbestedende overheid, ook aanleiding dient te geven tot de wering van de offerte (cfr. artikel 21, §3 van het KB van 15 juli 2011).
De plicht op de aanbestedende overheid om naar het zorgvuldigheidsbeginsel te handelen en de offertes – inclusief de prijs – op hun regelmatigheid te controleren, blijft echter wel.
Over de vraag of een aanbestedende overheid voldoende zorgvuldig gehandeld had in verband met deze materie, moest de Raad van State zich op 16 mei 2017 uitspreken, in arrest met nummer 238.195.
Hierbij werd een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld tegen de gunningsbeslissing uitgaande van de Vlaamse Milieumaatschappij (VMM), inzake een open aanbesteding, met als doel het jaarlijks onderzoek naar de aanwezigheid van stikstofverbindingen in Oost-Vlaams grondwater. Als verzoekende partij trad de vzw Bodemkundige Dienst van België op tegen de VMM, en als tussenkomende partij de nv Eurofins Belgium, welke de gunning van de overheidsopdracht had bekomen.
De vzw en nv waren de enige twee inschrijvers op de overheidsopdracht, waarbij het inschrijvingsbedrag van de offerte van tussenkomende partij 24% lager lag dan de geraamde prijs, terwijl die van verzoeker maar 0,8% onder de geraamde totaalprijs lag. Omwille van de aanzienlijke afwijking besloot het bestuur om de prijs van de offerte van de tussenkomende partij zelf verder te onderzoeken en om aldus een bijkomende prijsverantwoording te vragen. Art. 99, §2 was echter niet van toepassing, aangezien er maar twee inschrijvers zijn die een offerte hebben ingediend.
De aanbestedende overheid overwoog vooreerst zelf dat het bedrijf in het kader van een analyseopdracht van 2016 – welke ook aan tussenkomende partij gegund werd en succesvol afgerond werd – zich een uitstekend beeld heeft kunnen vormen van de inhoud van de opdracht en van de verwachtingen van het bestuur, en verwees ook naar de algemene trend van prijsdalingen in de labomarkt. De opdracht in 2016 had de nv Eurofins Belgium toen ook al uitgevoerd tegen een prijs die 35,6% lager lag dan de toenmalig geraamde prijs. Aldus besloot de VMM geen verantwoording te vragen voor de totaalprijs.
Wel waren er een aantal posten waar de eenheidsprijzen ten opzichte van voorgaande inschrijvingen, de concurrentie en de raming zeer laag waren, zodat voor deze posten wel een bijkomende prijsverantwoording aan Eurofins werd gevraagd. Daarin wees de tussenkomende partij onder meer op de bedrijfstechnische schaalvergroting en de positie van Eurofins als één van de marktleiders op de internationale labomarkt, met bijbehorende centralisatie- en consolidatiemogelijkheden van laboratoria. Ook automatisering en digitalisatie haalde de tussenkomende partij aan als een bijkomende besparingspost.
De verzoekende partij hekelde dat de motivering in de bestreden beslissing om geen prijsverantwoording te vragen voor de totaalprijs vaag en oppervlakkig was. Zij zette ook uiteen dat de gegeven verantwoording voor haar niet afdoende was om het grote prijsverschil te verantwoorden. De zgn. schaalvoordelen bij de verwerking van de grondwatermonsters zouden bijvoorbeeld worden gecompenseerd door hogere transportkosten naar de centrale laboratoria. Ook sprak de verzoekende partij zich uit tegen het feit dat de prijsverantwoording gevraagd voor enkele posten door het bestuur niet verantwoord of opgenomen was in het gunningsverslag, omwille van de commerciële gevoeligheid van deze cijfergegevens.
De Raad van State verwees in zijn arrest naar diens eerdere rechtspraak, waarin reeds werd geoordeeld dat het gegeven dat een totaalprijs meer dan 15 % afwijkt van het gemiddelde van de inschrijvingsprijzen er niet ipso facto toe leidt dat de aanbestedende overheid de geboden totaalprijs als abnormaal moet beschouwen. Dit lijkt ook te gelden voor een afwijking van de raming, zelfs indien deze tussen de 22 % en de 29 % ligt, wanneer uit de gegevens van de zaak blijkt dat het bestuur dergelijke prijs verder heeft onderzocht en voldoende elementen naar voor brengt op grond waarvan de prijs toch niet als abnormaal dient te worden beschouwd. Hieraan werd nog toegevoegd dat het niet is omdat één van de inschrijvers een prijs indient die pal op de raming zit en een andere inschrijver een prijs die tot 30 % lager is, de prijs van de lagere inschrijver per definitie als een abnormale prijs moet worden beschouwd.
Toegepast in casu, oordeelde de Raad dat de veronderstelling van de aanbestedende overheid, dat door het uitvoeren van de opdracht in 2016 de nv Eurofins Belgium zich een getrouw beeld heeft kunnen vormen van de prijs in functie van de te leveren prestaties, binnen haar beoordelingsmarge valt. Ook overweegt de Raad dat de verzoekende partij hieromtrent geen concrete elementen aanbrengt die zouden tegenspreken dat tegen de prijs van tussenkomende partij geen kwaliteitsvolle uitvoering van de opdracht mogelijk is. De kwaliteitsvolle afronding van de opdracht in 2016 tegen de dan bedongen prijs spreekt de argumentatie van de verzoekende partij verder tegen.
In de mate dat de verzoekende partij aanvoerde dat de aanbestedende overheid ten onrechte geen prijsverantwoording vroeg aan de gekozen inschrijver voor zijn totaalprijs, ging zij er volgens de Raad aan voorbij dat de aanbestedende overheid een prijsverantwoording vroeg voor een aantal posten die aanleiding leken te hebben gegeven tot de lagere totaalprijs. Aangezien de aanbestedende overheid de ontvangen prijsverantwoording vervolgens leek te hebben betrokken in haar besluit omtrent de regelmatigheid van de ingediende totale inschrijvingsprijs, moet er volgens de Raad, bij de beoordeling van de vraag of de aanbestedende overheid op grond van de in het gunningsverslag aangevoerde motieven mocht oordelen dat de totaalprijs geboden door de gekozen inschrijver niet abnormaal is, ook rekening worden houden met de motivering op grond waarvan de prijsverantwoording wordt aanvaard.
De Raad besluit verder dat de aangehaalde verantwoordingselementen van de tussenkomende partij berusten op objectieve gegevens, en dat het bestuur in zijn bijkomend prijsonderzoek en de inhoudelijke behandeling van de verschillende verantwoordingsposten voldoende zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd.
Ook aanvaardt de Raad dat in het gunningsverslag bepaalde prijsbepalingselementen als vertrouwelijk worden behandeld, hetgeen noodzakelijk kan zijn voor de rechtmatige commerciële belangen van de nv Eurofins Belgium. Dit vooral lettend op het feit dat kennis van deze vertrouwelijke proceselementen eigen aan de nv Eurofins Belgium voor de rechtstreekse (en vaak enige) concurrent vzw Bodemkundige Dienst van België een groot competitief voordeel zou uitmaken.
De vordering tot schorsing wordt bijgevolg verworpen, aangezien nergens uit blijkt dat de aanbestedende overheid bij het onderzoek naar de lage prijs van de tussenkomende partij niet voldoende het zorgvuldigheidsbeginsel in acht zou genomen hebben.
Auteurs: Els Gypen i.s.m. Gitte Laenen
