Depuis le 1er janvier 2017, les règles en matière de constitution du capital libéré par apport d’actions ou parts (Loi-programme du 25 décembre 2016, M.B. 29 décembre 2016) ont été modifiées. Le règlement a un certain nombre d’effets secondaires non voulus.
Depuis le 1er janvier 2017, les règles en matière de capital libéré fiscalement par apport ont été modifiées (cfr. notre article du 23-12-2016), du moins si une plus-value est réalisée à cette occasion par l’apporteur dans le cadre de la gestion normale d’un patrimoine privé (conformément à l’article 90, 9° CIR) et la plus-value est donc exonérée fiscalement. Avant le 1er janvier 2017, le capital libéré par apport correspondait, en principe, à la valeur réelle des actions ou parts apportées, dans la mesure où l’apport était rémunéré en actions ou parts.
En ce qui concerne les opérations d’apport réalisées à partir du 1er janvier 2017, le capital libéré fiscalement est, par contre, encore uniquement formé à concurrence de la valeur des actions ou parts apportées si la plus-value qui est réalisée à l’occasion de l’apport n’est pas exemptée fiscalement (parce que la plus-value est réalisée en dehors de la gestion normale du patrimoine privé). Pour les apports qui relèvent de la gestion normale du patrimoine privé, la formation du capital libéré fiscalement au niveau du holding est toutefois limitée au prix d’acquisition dans le chef de l’apporteur ou, à défaut, du capital libéré de la société dont les actions ou parts ont été incorporées.
Les transactions de vente d’actions ou de parts ne sont pas visées. Selon l’exposé des motifs de la loi-programme du 25 décembre 2016 (DOC 54 2208/001, p. 48), il n’était en effet pas nécessaire de prévoir un règlement spécial pour les transactions de vente. Dans ces cas, la taxation serait déjà assurée sur la base d’autres dispositifs (comme l’article 90, 9° CIR92 en cas de gestion anormale ou par application éventuelle de l’article 344, §1 CIR92). Mais quid alors en cas de vente d’actions ou de parts contre une créance qui est ensuite incorporée dans le holding ? Le Conseil d’État estime qu’une telle opération permet de contourner le nouveau règlement (DOC 54 2208/001, p. 160). D’après l’exposé des motifs, une telle opération peut toutefois être censée ne pas cadrer avec la gestion normale du patrimoine privé, et être de ce fait imposable sur la base de l’article 90, 9° CIR92. Enfin, il est fait référence à la politique de ruling du Service des Décisions Anticipées qui ne rendrait aucun ruling en cas de vente d’actions ou de parts au holding même. La question qui se pose est la suivante : ces considérations sont-elles précises dans l’exposé des motifs ? À notre avis, nous pouvons en douter, vu l’approche au cas par cas suivie lors de l’analyse financière d’opérations de vente/apport, y compris par le service de ruling.
Dans la pratique, un certain nombre de questions se posent lors de l’application du nouveau règlement, notamment si les actions ou parts à incorporer ont été obtenues préalablement par donation ou succession.
Si l’apporteur a obtenu les actions ou parts ou en a hérité, une lecture littérale du texte de loi peut donner lieu à des situations inéquitables. Pour déterminer quel montant est un capital libéré fiscalement et quel montant est une réserve taxée sur la base des nouvelles règles prévues à l’article 184, 3e alinéa CIR, il convient tout d’abord de vérifier le prix d’acquisition supporté par l’apporteur, mais il n’est pas prévu littéralement que l’on puisse tenir compte de la valeur d’acquisition payée par l’auteur. La loi ne prévoit donc pas que la valeur d’acquisition du donateur ou testateur (autrement dit, l’auteur de l’apporteur) soit pertinente. À titre de comparaison : pour déterminer le montant de la plus-value imposable si une plus-value est réalisée sur des actions ou parts en dehors de la gestion normale du patrimoine privé, il est par contre tenu compte du prix d’acquisition dans le chef de l’apporteur ou son auteur (par exemple, le donateur ou testateur). L’article 102 CIR le prévoit expressément.
On ignore la raison de cette distinction. Le Conseil d’État avait pourtant expressément attiré l’attention sur cette distinction (DOC 54 2208/001, p. 160) : « La question se pose dès lors de savoir pourquoi, pour l’application de l’article 184 du CIR 92 en cas d’apport d’actions ou de parts dans le cadre d’une gestion normale du patrimoine privé, il est uniquement renvoyé à la valeur d’acquisition des actions ou parts apportées dans le chef de l’apporteur, et pourquoi il n’est pas également prévu qu’à défaut, il est renvoyé à la valeur d’acquisition dans le chef de son auteur. »
Le gouvernement n’a pas estimé nécessaire d’adapter les textes suite à la remarque du Conseil d’État, car il estime que les principes prévus à l’article 184, 3e alinéa continuent de produire leurs effets en cas de donation ou succession (DOC 54 2208/001, p. 49). Le législateur donne ensuite un exemple à ce sujet : « Un père a mis en place une société avec un capital libéré de 100 kEUR et la valeur réelle est au moment de la mort du père 1000 kEUR. Si ses héritiers décident d’introduire ces actions dans un holding, le capital versé sera dans ce holding, suite à l’apport, augmenté de 100 kEUR et les réserves taxées, de 900 kEUR. »
Cet exemple est en réalité peu instructif. Qu’en est-il si le prix d’acquisition du père s’élevait à 500kEUR ? Si le père devait apporter les actions dans une holding, en vertu des nouvelles règles, le capital fiscal serait formé à hauteur de 500k EUR car il s'agit du prix d'acquisition du père, et ce également lorsque le capital libéré de la société s'élève seulement à 100k EUR. Toutefois, si le père devait d’abord faire don des actions à ses enfants et si ceux-ci incorporent ensuite ces actions dans leur propre société holding, le capital libéré dans le chef des enfants serait limité à 100 kEUR. On pourrait en effet affirmer que le prix d’acquisition des actions pour les enfants s’élève à 0 EUR. C’est du moins de ce principe que le législateur semble être parti lors de la rédaction de l’exposé des motifs. Les enfants ont en effet obtenu les actions et n’ont pas payé eux-mêmes le prix d’acquisition. Avec une lecture littérale de la loi, on ne peut pas prendre en considération le prix d’acquisition de 500 kEUR payé jadis par le père pour ses actions afin de déterminer le montant qui peut être considéré comme le capital libéré fiscalement si les enfants intègrent les actions dans leur propre holding. À défaut de prix d’acquisition de l’apporteur (à savoir les enfants), le capital fiscal est formé uniquement à concurrence du capital libéré dans le chef de la société incorporée (dans cet exemple, à concurrence de 100 kEUR). La réserve taxée s’élèverait donc à 900 kEUR (avec une latence fiscale actuelle de 30 % sur 900 kEUR). Toutefois, si les enfants vendaient leurs actions à leur holding au lieu de les intégrer, il faudrait prendre en considération le prix payé jadis par le père pour les actions : dans ce cas, la plus-value éventuellement réalisée par les enfants s’élèverait à maximum 500 kEUR. Si la plus-value était considérée comme une plus-value qui n’est pas réalisée dans le cadre de la gestion normale du patrimoine privé, une taxation maximale de 33 % (à majorer des taxes communales additionnelles) serait due sur une plus-value de 500 kEUR.
Les considérations qui précèdent défient la logique. Il semble que le législateur n’ait pas pensé à de telles incohérences. Par ailleurs, le législateur semble partir du principe que l’anomalie sur laquelle le Conseil d’État a attiré l’attention ne constitue pas réellement un problème, et il part du principe que la réserve taxée qui est formée à l’occasion de l’apport doit être censée correspondre avec la plus-value réalisée. En effet, il est déclaré dans l’exposé : « La réserve taxée qui est formée, dans le chef de la société obtenant l’apport, par la (…), plus-value non imposable ». On pourrait en déduire que le législateur vise une approche parallèle et que l’on peut donc bel et bien prendre en considération le prix d’acquisition de l’auteur (donateur/testateur) de l’apporteur. Ce n’est toutefois pas mentionné expressément dans le texte de l’article 184, 3e alinéa CIR. Une meilleure rédaction du texte de loi aurait été souhaitable dans l’intérêt de la sécurité juridique. La question est de savoir si ce passage des travaux préparatoires procure une sécurité juridique suffisante pour le contribuable, étant donné que le texte de loi ne prévoit pas lui-même que l’on puisse prendre en considération le prix d’acquisition de l’auteur de l’apporteur (donateur/testateur).
Griet Vanden Abeele - Counsel (griet.vandenabeele@tiberghien.com)
Sander Diepvens - Associate (sander.diepvens@tiberghien.com)
