Le gage sur actions certains écueils pratiques

Le gage sur actions bénéficie d’un régime favorable quant à sa réalisation, en application de la loi du 15 décembre 2004 sur les sûretés financières. Des questions pratiques surgissent toutefois à l’occasion de leur réalisation, notamment les déclarations et garanties à donner au tiers acquéreur des titres gagés.

Lorsque la banque dénonce un crédit, elle aura pris soin, au préalable, d’examiner la question de la réalisation des sûretés qui lui ont été conférées. A ce titre, il peut avoir été particulièrement intéressant pour la banque de s’être vue conféré un gage sur actions puisque, conformément à l’article 8 de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières, la banque sera autorisée à vendre les titres sans mise en demeure ni décision judiciaire préalable, voire même à se les approprier si les parties l’avaient convenu dans la convention de gage. Notons toutefois qu’il existe un important débat sur la question de l’application de la loi du 15 décembre 2004 aux titres représentant le capital social d'une SPRL et d’une société coopérative. Dans la mesure où, en raison des restrictions légales apportées à leur cessibilité, les titres de ces sociétés ne peuvent être considérées comme « négociables sur le marché des capitaux », ces titres ne pourraient être considérées comme des «instruments financiers» au sens de la loi relative aux sûretés financières. L’engagement de ce type de titres resterait soumis à la loi du 5 mai 1872 relative au gage commercial, dont la réalisation est nettement plus contraignante, requérant en effet l’autorisation préalable du Président du tribunal de commerce.

Concernant les sociétés anonymes, la réalisation du gage sur actions se produit donc sans intervention judiciaire et donc sans possibilité pour l’emprunteur de s’y opposer de manière préventive. L’emprunteur ne pourrait introduire un recours qu’a posteriori, sur les conditions de réalisation des instruments financiers engagés, leur évaluation voire le montant de la créance garantie.

A moins que les titres gagés soient représentatifs du capital d’une société cotée, auquel cas la réalisation des titres s’effectuera sur le marché, la réalisation de titres de société non cotée souffre de deux écueils en pratique.

En cas de vente des titres à un tiers acquéreur, la banque intervient au contrat de cession d’actions en tant que créancier gagiste, tirant ses droits de la convention de gage, et se substituant en tant que vendeur au propriétaire réel des titres (étant le débiteur gagiste). La banque, dans sa position, ne sera donc à priori pas disposée à faire des déclarations ni consentir des garanties au profit de l’acquéreur quant à la société et ses actifs. Elle ne peut par ailleurs stipuler pareilles garanties au nom et pour le compte de l’emprunteur (débiteur gagiste). L’absence de telles garanties risque d’avoir une incidence réelle sur le prix de cession. Si la banque, désireuse de réaliser rapidement son gage, octroie une réduction significative de prix à l’acquéreur, cela risquera d’être critiqué par les cours et tribunaux à l’occasion d’une action a posteriori introduite par l’emprunteur. Une solution, dégagée de la pratique, peut consister à reporter le risque sur le marché de l’assurance. L’on remarque en effet qu’un marché s’est créé autour des risques liés aux déclarations et garanties, permettant aux parties, après avoir divulgué à la compagnie d’assurance toutes les informations utiles et disponibles (rapport d’audit, expertise technique, etc) et négocié les clauses d’exclusion et le montant de la prime d’assurance, de reporter sur le marché de l’assurance les risques tenant aux déclarations et garanties. On a notamment constaté que ce type d’assurance s’est particulièrement développé pour couvrir tous les risques de pollution de terrain.

Le deuxième problème relevé est que la vente des titres gagés ou leur appropriation directe par la banque n’aura in fine d’intérêt que dans la mesure où la participation considérée permette à tout le moins de prendre le contrôle de la société dont les titres étaient gagés. Il sera en effet, en pratique, toujours compliqué pour la banque de trouver un tiers intéressé par une participation minoritaire dans une société privée, voire même une participation majoritaire mais avec des actionnaires minoritaires forts. La qualité du gage sur titres diminue ainsi avec le temps, puisque le nombre d’actions pouvant être réalisées diminuera au fil des remboursements du crédit et de la diminution corrélative de la créance de la banque.