In dienst zijn, tewerkgesteld worden, werken
In dienst zijn betekent dat een dienstbetrekking bestaat Een werknemer wiens arbeidsovereenkomst ingaat op 1 januari, is met ingang van die dag al in dienst. Dat hij op de wettelijke feestdag geen arbeidsprestaties verricht, doet daaraan geen afbreuk.
Tewerkstelling betekent iemand daadwerkelijk arbeid doen verrichten op grond van een dienstbetrekking.
Die definities zijn niet zomaar uit de lucht gegrepen. Ze staan in het Sociaalrechtelijk Woordenboek, in 1977 uitgegeven door de Benelux Economische Unie.
Juristen weten echter dat een woord of een term in een juridische tekst niet altijd de betekenis heeft die het woordenboek daaraan toekent, zelfs niet als het om een juridisch of een sociaalrechtelijk woordenboek gaat.
Tot die bevinding kwam ook toenmalig advocaat-generaal Lenaerts, een van de stellers van het Sociaalrechtelijk Woordenboek, toen hij moest concluderen over een voorziening die voor de derde keer aan het Hof van Cassatie de vraag voorlegde wat moet worden begrepen onder de tijdsbepaling “ een tewerkstelling van een jaar” waarna pas een handelsvertegenwoordiger onder bepaalde voorwaarden aanspraak kan maken op een uitwinningsvergoeding (art. 101, tweede lid, Arbeidsovereenkomstenwet). Als “tewerkstelling” wordt geïnterpreteerd volgens de hierboven vermelde definitie, dan komen periodes van schorsing van de arbeidsovereenkomst, gedurende dewelke niet wordt gewerkt, niet in aanmerking. Toch, oordeelde het Hof van Cassatie voor de derde keer dat zij wel moeten worden meegenomen om na te gaan of aan de vereiste van één jaar tewerkstelling is voldaan (Cass. 30 januari 1984, TSR 1984, 153; Cass. 2 juni 1986, RW 1986-87, afl. 11, 735, concl. adv.-gen. H. LENAERTS).
Veranderlijk loon
In het hieronder nader aangewezen arrest spreekt het Grondwettelijk Hof zich uit over de vraag hoe de woorden “in dienst zijn” moeten worden geïnterpreteerd die voorkomen in de bepaling van de Arbeidsovereenkomstenwet die voorschrijft hoe geheel of gedeeltelijk variabel loon moet berekend worden bij de vaststelling van de basis van een opzeggingsvergoeding: “voor het veranderlijke gedeelte wordt het gemiddelde genomen van de twaalf voorafgaande maanden of, in voorkomend geval, het gedeelte van die twaalf maanden tijdens hetwelk de werknemer in dienst was” (art. 39, § 1, derde lid, Arbeidsovereenkomstenwet; zie ook Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2023-2024, nr. 4970).
Het Grondwettelijk Hof erkent dat het niet hem, maar de rechters van de rechterlijke orde toekomt, de wettelijke bepalingen te interpreteren over de grondwettelijkheid waarvan het zich moet uitspreken. Maar het nuanceert dat dit maar “in de regel” het geval is en “onder voorbehoud van een kennelijk verkeerde lezing” van de bepalingen.
Blijkbaar is het Grondwettelijk Hof van mening dat de Franstalige arbeidsrechtbank Brussel die aan het Grondwettelijk Hof de prejudiciële vraag stelde waarover het Hof zich in het arrest uitsprak, een kennelijk verkeerde lezing gaf aan de hierboven geciteerde termen die bepalen hoe het veranderlijk loon als bestanddeel van de opzeggingsvergoeding moet worden berekend. De arbeidsrechtbank ging ervan uit dat die termen impliceren dat een werknemer wiens arbeidsovereenkomst in de twaalf maanden voorafgaand aan het onregelmatig ontslag dat hem recht geeft op een opzeggingsvergoeding, geschorst was door tijdelijke werkloosheid als gevolg van overmacht als gevolg van Covid-19, die opzeggingsvergoeding daardoor beperkt ziet of zelfs tot nul gereduceerd. In de periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst was de werknemer wel degelijk “in dienst”, zodat zij meetellen voor het bepalen van het gemiddelde, aldus de redenering van de arbeidsrechtbank.
Fout, zegt het Grondwettelijk Hof. Dat de wet erin voorziet dat bij de bepaling van de basis van de opzeggingsvergoeding in voorkomend geval rekening wordt gehouden met het gedeelte van de twaalf maanden vóór het ontslag, “laat toe” de periode waarin geen loon verschuldigd was door de werkgever, uit te sluiten van de twaalf maanden op basis waarvan het gemiddelde loon wordt vastgesteld voor de berekening van de opzeggingsvergoeding. Het Hof gebruikt het woord dienst dus onbewust in zijn “gewone” betekenis nl . werken.
Hoewel het Grondwettelijk Hof zegt dat het zijn onderzoek beperkt tot de situatie van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens een situatie van tijdelijke overmacht die het gevolg is van de covid-19-epidemie, zijn de bewoordingen die het gebruikt in zijn slotoverwegingen voldoende algemeen om daaraan een ruimere draagwijdte toe te kennen.
Maar het zijn natuurlijk de arbeidsrechtbanken en -hoven die bevoegd blijven om te bepalen hoe de woorden “tijdens dewelke de werknemer in dienst was” moeten worden geïnterpreteerd. Het is niet zo dat het Grondwettelijk Hof de interpretatie van de Franstalige arbeidsrechtbank Brussel in strijd met de grondwet heeft verklaard: het hof beslist dat de prejudiciële vraag berust op een verkeerde lezing van de toepasselijke wettelijke bepaling en dus geen antwoord behoeft.
Dit wordt ongetwijfeld vervolgd. Er zijn inderdaad nog heel wat situaties waarin de wijze van berekening van het gemiddelde van een variabel loon vragen oproept (bv. In verband met bonussen – zie SoCompact 24-2019).
Auteur: Willy van Eeckhoutte, Advocaat-Vennoot bij Bellaw
