Le 12 octobre 2023, l'obligation de notification des concentrations en vertu du Règlement sur les subventions étrangères (FSR) et de son Règlement d’exécution entre en vigueur. La Commission a récemment annoncé que 17 dossiers de prénotification étaient en cours. En tant qu’entreprises, comment s’y préparer ?
Le Règlement sur les subventions étrangères (FSR) en bref
En vertu du FSR, la Commission européenne a le pouvoir d'enquêter sur les contributions financières accordées par des pays tiers à des entreprises européennes et étrangères actives dans l'UE. Si la Commission constate que ces contributions financières constituent des subventions ayant des effets de distorsion sur le marché intérieur, elle peut imposer des mesures correctrices voire interdire la concentration.
Le FSR prévoit trois outils :
- la notification préalable des offres dans les procédures de marchés publics et de concessions impliquant des contributions financières de pays tiers, lorsque la valeur estimée du contrat est d'au moins 250 millions EUR et que l'offre implique une contribution financière étrangère d'au moins 4 millions EUR par pays tiers ;
- la notification préalable des concentrations impliquant des contributions financières accordées par des pays tiers, lorsque l'entreprise acquise, l'une des parties à la fusion ou l'entreprise commune génère un chiffre d'affaires dans l'UE d'au moins 500 millions EUR et que la transaction implique des contributions financières étrangères de plus de 50 millions EUR ;
- Les enquêtes d’initiative de la Commission européenne lui permettant d'examiner toutes les autres situations de marché (ex-officio).
Qu'est-ce qu'une contribution financière étrangère ?
La notion de contribution financière étrangère (CFE) est large et comprend les subventions, les avantages fiscaux, la rémunération des contrats publics (fourniture de biens ou de services), les abandons de dettes publiques, les prêts et garanties publics, les apports de capitaux, etc. accordés directement par un pays tiers ou par l'intermédiaire d'entités publiques ou d'entreprises privées (dont les actions peuvent être attribuées à des pays tiers, par exemple dans le cadre d'un mandat). Une CFE peut ne pas procurer un avantage sélectif à une entreprise.
Tous les CFEs doivent être contrôlées par les entreprises au niveau de leur groupe lorsqu'elles sont actives en dehors de l'UE afin de vérifier les seuils de notification, même si ces contributions ne constituent pas une subvention étrangère telle que définie ci-dessous.
Qu'est-ce qu'une subvention étrangère ?
Une subvention étrangère est réputée exister lorsqu'un pays tiers fournit, directement ou indirectement, une contribution financière qui confère un avantage à une entreprise européenne ou non européenne exerçant une activité économique dans l'UE et qui est limitée, en droit ou en fait, à une ou plusieurs entreprises ou industries (contribution financière sélective).
Les CFEs seront considérées comme conférant un avantage à une entreprise si elles n’avaient pas pu être obtenues dans des conditions normales de marché. L'existence d'un avantage sera déterminée sur la base de critères de comparaison, tels que la pratique d'investissement des investisseurs privés, les taux de financement disponibles sur le marché, un traitement fiscal comparable etc. Les contrats publics conclus à l'issue d'une procédure de sélection ouverte et non discriminatoire seront présumés conformes aux conditions du marché.
La Commission européenne ne peut imposer des mesures correctrices ou interdire une transaction que dans le cas de subventions étrangères qui faussent le marché intérieur et qui ne sont pas compensées par des effets positifs.
Quels sont les seuils de notification dans le cadre des concentrations ?
Une concentration soumise à l’obligation de notification est réputée réalisée lorsque (i) le chiffre d'affaires dans l'UE de la société cible (en cas d'acquisition), de l'une des parties à la fusion (en cas de fusion) ou de l'entreprise commune (en cas de création d'une entreprise commune) est d'au moins 500 millions EUR et (ii) la contribution financière étrangère reçue par toutes les parties à la concentration (c'est-à-dire l'acquéreur et l'entreprise acquise, les entreprises participant à la fusion ou les entreprises créant une entreprise commune) atteint au moins 50 millions EUR au cours des trois dernières années.
Ces seuils sont à vérifier au niveau du groupe auquel appartient le candidat, indépendamment de la localisation des sociétés faisant partie de ce groupe.
L'obligation de notification repose sur les parties qui acquièrent un contrôle conjoint ou sur la personne/entreprise qui acquière le contrôle de l'ensemble ou d'une partie d'une ou de plusieurs entreprises. Dans l'attente de l'examen et de l'approbation de la Commission, la concentration en question ne peut être réalisée.
L'obligation de notification du FSR pour les concentrations prend effet le 12 octobre 2023 pour les transactions signées après le 12 juillet 2023 qui ne seront pas clôturées avant le 12 octobre 2023. Des formulaires spécifiques doivent être remplis.
Quels sont les CFEs qui doivent être notifiées ?
Description détaillée des CFEs "les plus susceptibles d'entraîner des distorsions" de plus de 1 million EUR
Une description détaillée (montant, pays tiers, justification, documentation pertinente, etc.) doit être fournie pour les CFEs reçues trois ans précédent la conclusion de l’accord, l’annonce de l’offre publique d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle, totalisant au moins 1 million EUR (accordées individuellement) et qui sont parmi les plus susceptibles de fausser le marché intérieur : (i) soutien à une entreprise en difficulté (ayant perdu plus de la moitié de son capital en raison des pertes accumulées, ou en procédure de redressement collectif ou respectant certains ratios financiers), (ii) garanties illimitées, (iii) financements d'exportations non conformes à l'OCDE et (iv) les CFEs facilitant directement une opération de concentration.
Une vue d'ensemble de toutes les autres CFEs
Les entreprises doivent fournir une vue d'ensemble de toutes les autres CFEs (c'est-à-dire celles qui n'entrent pas dans la catégorie des « plus susceptibles d'entraîner des distorsions ») si elles sont individuellement supérieures à 1 million EUR et en relation uniquement avec les pays qui ont accordé aux parties à la transaction au moins 45 millions EUR sur une période de trois ans avant la signature (sauf exceptions).
Ne doivent pas faire l'objet de la notification les CFEs suivantes :
- La fourniture/l’achat de biens/services (à l'exception des services financiers) aux conditions du marché dans le cours normal des activités ;
- Les reports de paiement d'impôts et/ou de cotisations de sécurité sociale, les amnisties fiscales et les exonérations fiscales, ainsi que les règles normales d'amortissement et de report des pertes qui sont d'application générale, à moins qu'elles ne soient limitées à certains secteurs, régions ou (types d') entreprises ;
- L’application d’allègements fiscaux pour éviter la double imposition ;
- Les CFEs inférieures au montant individuel de 1 million EUR.
Soulignons que toutes les CFEs (même celles qui ne doivent pas faire l’objet de notification) doivent être prises en considération pour l'évaluation du seuil de 50 millions EUR au cours des trois dernières années
Dans le cas de concentrations impliquant des fonds d'investissement, les CFEs accordées à d'autres fonds d'investissement gérés par la même société d'investissement mais avec des investisseurs différents (ou accordés à des sociétés de portefeuille contrôlées par ces autres fonds) ne devront pas être inclues, sous certaines conditions.
Sanctions en cas de non-respect des dispositions du RSF
La Commission peut imposer des amendes ou des pénalités en cas de non-respect des dispositions du FSR :
- des amendes pouvant aller jusqu'à 1 % du chiffre d'affaires total réalisé au cours de l'exercice précédent si les entreprises fournissent, intentionnellement ou par négligence, des informations incorrectes ou trompeuses dans le cadre d'une notification obligatoire ; et
- des amendes pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires total réalisé au cours de l'exercice précédent lorsque les entreprises, intentionnellement ou par négligence, omettent de notifier une concentration notifiable, réalisent une concentration notifiée en violation de l'obligation de standstill, réalisent une concentration notifiée interdite par le FSR, etc.
Conséquences du FSR sur votre entreprise
Afin de vous préparer à la mise en œuvre du FSR, il est nécessaire de :
- collecter en interne toutes les CFEs accordées au niveau du groupe par des pays tiers, directement ou par l'intermédiaire de sociétés étrangères (montant de la contribution, identité du concédant, type de contribution, justification, etc.) ;
- préparer la justification de chaque CFE et rassembler la documentation pertinente (décision formelle de subvention, notes internes, audits externes, etc.) ;
- créer un outil de suivi qui facilite la communication au sein de votre entreprise (au niveau du groupe) ;
- analyser les effets positifs/négatifs sur le marché : création d'emplois, décarbonisation, RDI, etc.
- anticiper/considérer les engagements structurels ou comportementaux potentiels ;
- respecter l'obligation de notification et les délais prévus.
N'hésitez pas à nous contacter pour davantage d'informations à ce sujet. Nous nous ferons un plaisir de vous conseiller sur la mise en œuvre pratique de cette nouvelle réglementation !
Annabelle Lepièce
Marguerite Soete
