Op de bijzondere ondernemingsraad van dinsdag 7 maart jl. kondigde Delhaize aan hun 128 winkels die nu nog in eigen beheer zijn, te “franchiseren”. Om de gemoederen te bedaren gaf de directie onmiddellijk aan dat er geen enkel ontslag zou volgen, maar dat er toepassing zou worden gemaakt van de zogenaamde “cao 32bis”, die de overdracht van werknemers regelt bij een overgang van (een gedeelte van een) onderneming, opdat de loon- en arbeidsvoorwaarden van het personeel behouden blijven. Een standpunt dat op zich klopt, mits enkele nuances. De franchisenemer zal verplicht zijn het personeel dat in de desbetreffende winkel tewerkgesteld is, over te nemen, maar zal toch niet eeuwig gebonden zijn aan de loon- en arbeidsvoorwaarden die Delhaize toekende.
Toepassingsgebied van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32bis
De werknemers ontlenen het behoud van hun loon- en arbeidsvoorwaarden bij de overgang van onderneming oorspronkelijk uit een Europese richtlijn. Deze richtlijn werd in Belgisch recht omgezet door de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32bis. Het betreft hier dus strikt genomen geen wettelijke norm, maar een overeenkomst die tot stand kwam op het niveau van de sociale partners, boven alle sectoren heen, zodat hier toch enig gewicht van uitgaat.
Cao nr. 32bis moet worden toegepast wanneer er sprake is van een “overgang” van onderneming, zijnde “de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan”.
De overgang van onderneming in de zin van cao nr. 32bis impliceert aldus drie voorwaarden: 1) een wijziging van werkgever, 2) een overgang van onderneming of van een gedeelte ervan en 3) een overeenkomst tussen de werkgever die zijn onderneming overdraagt en de werkgever die deze overneemt.
In het geval van Delhaize is hieraan voldaan: 1) “Delhaize” is niet langer de werkgever en de franchisenemer zal het werkgeversgezag over het personeel overnemen 2) elke individuele winkel wordt beschouwd als een gedeelte van de onderneming, die wordt overgedragen met alle toebehoren om daarna exact dezelfde activiteiten uit te voeren en 3) er zal een overeenkomst worden gesloten tussen Delhaize, de franchisegever, en de (nieuwe) franchisenemer.
Het gevolg hiervan is dat werknemers die op het tijdstip van de overgang verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst met Delhaize en tewerkgesteld zijn in het gedeelte van de onderneming (lees: de winkel) dat werd overgedragen, “beschermd” zijn door cao nr. 32bis.
Principe: behoud van loon- en arbeidsvoorwaarden
De cao bepaalt dat “de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten, door deze overgang op de verkrijger overgaan”.
Concreet dient de franchisenemer de verplichtingen over te nemen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die van kracht zijn op het tijdstip van de overgang. Aldus wordt, door het enkele feit van de overgang van de winkel (en het tekenen van de franchiseovereenkomst), van rechtswege – en dus geheel automatisch – ook het personeelsbestand overgedragen. Er dient zelfs geen nieuwe arbeidsovereenkomst te worden afgesloten of een addendum ondertekend met toestemming van de werknemer om over te gaan.
Omwille van het feit dat de arbeidsovereenkomst met al haar inhoudelijke bepalingen en modaliteiten ongewijzigd wordt overgedragen, hebben de overgedragen werknemers het recht de instandhouding te eisen van de individuele en collectieve arbeidsvoorwaarden die daaruit voortvloeien.
Een belangrijke kanttekening is dat werknemers nooit verplicht kunnen worden om bij de franchisenemer in dienst te treden. De werknemer kan zich niet verzetten tegen de overdracht van zijn arbeidsovereenkomst en eisen bij Delhaize tewerkgesteld te blijven, doch heeft hij het recht de verderzetting van de arbeidsrelatie met de franchisenemer te weigeren.
De individuele arbeidsvoorwaarden
De franchisenemer is gehouden de individuele arbeidsvoorwaarden die deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst te respecteren. Dit omvat onder meer de verloning, de functie, de anciënniteit, het arbeidsregime…enz. Bijvoorbeeld, de anciënniteit die in rekening wordt gebracht om de opzegtermijn te bepalen indien de franchisenemer tot ontslag zou overgaan, gaat terug tot het moment van indiensttreding bij Delhaize.
Dit wil echter niet zeggen dat er geen enkele speelruimte is voor de franchisenemer. De arbeidsvoorwaarden kunnen door de franchisenemer gewijzigd worden in de mate waarin Delhaize deze ook had kunnen wijzigen. Dit betreft het vraagstuk van het eenzijdig wijzigingsrecht van de werkgever om niet-essentiële arbeidsvoorwaarden te wijzigen. De bezoldiging, de functie, het uurrooster en de plaats van tewerkstelling zijn evenwel essentiële arbeidsvoorwaarden, die slechts kunnen gewijzigd worden mits akkoord van de werknemer. Bijkomstige elementen kunnen wel eenzijdig worden gewijzigd.
Het is dus mogelijk om te werken met jobstudenten of flexi-jobs aangezien dit niet onmiddellijk raakt aan de positie van de overgedragen werknemer, maar verschillen in verloning of ruimere arbeidsroosters (werken op zondag, langere openingstijden) kunnen moeilijker eenzijdig worden opgelegd.
De collectieve arbeidsvoorwaarden
De collectieve arbeidsvoorwaarden, bij uitstek de (indexering van de) minimumlonen, worden uitgebreid geregeld bij sectorale cao’s, gesloten op het niveau van het toepasselijk paritair comité. Dit laatste wordt bepaald afhankelijk van de hoofdbezigheid van de werkgever.
De wetgeving dienaangaande stipuleert dat de nieuwe werkgever de sectorale cao’s die de vroegere werkgever bonden, moet eerbiedigen, maar slechts “totdat zij ophouden uitwerking te hebben”. Dit stelt geen probleem indien de overlater en de overnemer onder hetzelfde paritair comité ressorteren, waarbij dan eenzelfde sectoraal kader wordt toegepast.
De problematiek dringt zich wel op wanneer de franchisenemer onder een ander paritair comité ressorteert, waar de “spelregels” anders zijn. Dit zou in de situatie van Delhaize het geval kunnen zijn. Concreet zou de “franchisering” van Delhaize kunnen inhouden dat de werknemers afscheid nemen van het (gunstig) paritair comité 202 van de bedienden kleinhandel voedingswaren (levensmiddelenbedrijven met talrijke filialen) en terecht komen onder ofwel paritair comité 202.01 voor de middelgrote levensmiddelenbedrijven (zelfstandige supermarkt vanaf 20 werknemers ), ofwel paritair comité 201 voor de zelfstandige kleinhandelszaken (minder dan 20 werknemers).
De bij Delhaize toepasbare cao’s, die zijn afgesloten op het niveau van de sector of onderneming, dienen te worden gerespecteerd door de franchisenemer, maar dit dus niet altijd voor lang. Dit is ook de grote vrees van de vakorganisaties, dat de gevolgen zich vooral op iets langere termijn zullen uittekenen. Zo kunnen collectieve arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur worden opgezegd en lopen collectieve arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur af na enige tijd. Enige uitzondering daarop is de zogenaamde “incorporatieleer”, die echter buiten het bestek van deze bijdrage valt.
Ontslagbescherming
In cao nr. 32bis is tevens een ontslagbescherming ingeschreven. Om het behoud van de arbeidsrelatie door de franchisenemer te waarborgen, is het verboden om over te gaan tot ontslag naar aanleiding van de overgang zelf, m.u.v. het ontslag om een dringende reden of het ontslag om een economische, technische of organisatorische reden. Dit laatste is bijvoorbeeld aan de orde indien de winkel niet rendabel is met zoveel personeel. Er is evenwel geen uitdrukkelijke geldelijke sanctie voorzien bij overtreding.
Deze ontslagbescherming is vanzelfsprekend tijdelijk. De werknemers die ontslagen werden gedurende een periode die zich ver genoeg van de datum van overname situeert, kunnen in principe moeilijk aanvoeren dat ze naar aanleiding van de overgang ontslaan zijn.
Overlegorganen
De “macht van het getal” verdwijnt bij de verzelfstandiging van de winkels. Om een ondernemingsraad of een Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk (CPBW) te moeten voorzien, worden bepaalde personeelsdrempels gehanteerd. Voor de ondernemingsraad ligt dit aantal op 100 werknemers, voor het CPBW op 50. Op het niveau van alle eigen Delhaize-winkels samen worden deze aantallen vlot bereikt, maar in gefranchiseerde winkels gaat het vaak om structuren met minder dan 50 personen. Vaak zal ook het minimum aantal tewerkgestelde personeelsleden dat vereist is opdat een vakbondsafvaardiging zou moeten worden ingesteld, niet worden bereikt.
Dit geeft de franchisenemer natuurlijk meer vrijheid: er hoeven geen collectieve onderhandelingen te worden gevoerd, er moet geen ontslagbescherming worden gerespecteerd ten aanzien van personeelsleden die een mandaat bekleden, .. en dergelijke meer.
Conclusie
Kortom, mits een aantal essentiële spelregels in acht te nemen en geen grote wijzigingen aan te brengen aan de essentie van de loon- en arbeidsvoorwaarden, is er nog enige marge om – met tevredenheid van het personeel – een succesvolle zelfstandige uitbating van een Delhaize winkel op poten te zetten.
Cao 32bis biedt enige bescherming aan de werknemers, waarbij zeker geadviseerd wordt om deze te respecteren, maar er kan zeker ook rekening worden gehouden met de gewijzigde context en de eigenheden van een kleinere franchise uitbating.
Tom Messiaen
Daphne Segers
