Suite à un arrêt de la Cour de Cassation récemment publié concernant la durée des clauses de confidentialité, [1] l'équipe de Commercial & Litigation vous donne ci-dessous quelques conseils sur les clauses de confidentialité. En effet, de nombreux contrats contiennent une clause de confidentialité. Toutefois, un certain nombre d'éléments doivent être pris en compte pour qu'une telle clause soit valable et efficace.
Qu'est-ce qu'une clause de confidentialité ?
Les clauses de confidentialité visent à protéger les informations confidentielles partagées par les parties dans le cadre de la conclusion et de l'exécution d’un contrat. La partie qui obtient les informations confidentielles s'engage à les traiter de manière confidentielle, à ne pas les communiquer à des tiers et à ne pas les utiliser à d'autres fins que l'exécution du contrat.
Une clause écrite est-elle requise ?
La jurisprudence reconnaît l'existence d'une obligation implicite de confidentialité pour les activités de certains groupes professionnels (par exemple, des banquiers ou les administrateurs de société). Toutefois, afin de garantir une plus grande sécurité, même dans ces cas de figure, nous recommandons de toujours inclure une clause de confidentialité explicite et écrite dans les contrats. De plus, cela permet de moduler la clause.
Unilatéral ou réciproque ?
Vous serez régulièrement confronté à des partenaires commerciaux qui souhaitent vous imposer une clause de confidentialité unilatérale pour protéger les informations qu'ils doivent vous fournir. Demandez-vous toujours si vous ne transmettrez pas vous-même des informations confidentielles à l'autre partie dans le cadre du contrat. Dans ce cas, vous devez insister pour établir une clause de confidentialité mutuelle protégeant les informations échangées par les deux parties.
Quelles informations doivent être gardées confidentielles ?
Les parties doivent définir clairement les informations qui doivent rester confidentielles. La clause peut viser les informations qui existaient déjà avant la conclusion du contrat, ainsi que les informations échangées ou développées pendant la durée du contrat. En outre, l'existence du contrat et le contenu de ce contrat peuvent également être confidentiels. Une clause de confidentialité est le meilleur moyen de spécifier quelles informations doivent être gardées confidentielles. Par exemple, il n'est pas toujours nécessaire que l'existence du contrat lui-même soit gardée confidentielle (par exemple, dans le cas d'une collaboration rendue publique).
D'une part, les informations confidentielles peuvent être décrites concrètement par une liste détaillée dans la clause. D'autre part, si les parties n'ont pas encore une idée précise des informations confidentielles qui seront partagées ou qui apparaîtront lors de la conclusion du contrat, les parties peuvent également choisir de décrire les informations confidentielles en termes plus abstraits. Comme les parties n'ont souvent pas encore une idée précise de la mise en œuvre du contrat, nous recommandons de combiner une description concrète des informations confidentielles avec une description plus abstraite.
Un autre point de discussion qui se pose souvent entre les parties est de savoir si l'obligation de confidentialité est limitée aux informations que le fournisseur d'informations a expressément désignées comme confidentielles, ou si elle inclut toutes les informations échangées ou créées pendant la durée du contrat. Votre position sur ce point dépendra de votre aptitude à fournir ou à recevoir des informations. Une "solution intermédiaire" qui peut être adoptée consiste à limiter l’obligation de confidentialité aux informations "qu'une personne raisonnable considérerait comme confidentielles".
En outre, la clause de confidentialité ne doit pas avoir un champ d'application trop large, car la clause pourrait ne pas être valable si elle va au-delà de l'intérêt légitime du fournisseur d'information. Il est donc important d'exclure les informations suivantes de la notion d’information confidentielle : (i) les informations que la partie destinataire de l'information connaissait déjà indépendamment du fournisseur de l'information avant la conclusion du contrat, (ii) les informations que la partie destinataire de l'information découvre par l'intermédiaire d'un tiers ou développe lui-même, et (iii) les informations qui sont publiquement disponibles ou généralement connues. Enfin, il est utile de prévoir une exception permettant aux parties de partager les informations confidentielles dans le cadre d'une procédure judiciaire ou arbitrale concernant le contrat. Dans certains cas, il est également utile d'inclure une exception pour les transferts aux autorités publiques (par exemple, l'administration fiscale, le régulateur).
Stipuler clairement ce qui est et n'est pas autorisé
En outre, il convient de stipuler ce que la partie destinataire de l’information peut et ne peut pas faire avec l’information confidentielle. En ce sens, on peut stipuler que l’information confidentielle ne peut pas être distribuée ou partagée, directement ou indirectement, que l’information confidentielle doit être sécurisée (par exemple en restreignant l'accès), que l’information confidentielle doit être restituée ou détruite à la fin du contrat sous-jacent et que la partie destinataire des informations ne peut pas utiliser l’information confidentielle elle-même à des fins dépassant le cadre du contrat.
Limiter la durée de la clause de confidentialité
Comme le montre l'arrêt de la Cour de Cassation du 9 septembre 2021 précité, les obligations à durée indéterminée peuvent toujours être résiliés moyennant un préavis raisonnable, car il n’est pas possible de s'engager à vie. Ce principe général du droit touche à l'ordre public, ce qui signifie que les parties ne peuvent y déroger par contrat. Dans le contexte des clauses de confidentialité, cela signifie qu'il est conseillé de prévoir des clauses de confidentialité d'une durée définie (par exemple, l'obligation de confidentialité prend fin cinq ans après la fin du contrat sous-jacent ou lorsque les informations confidentielles perdent leur caractère confidentiel). Le terme lui-même doit être déterminé en fonction de l'objet du contrat. Considérez également le point de départ du délai. Dans certains cas, il peut être utile de déterminer le point de départ du délai en fonction du moment où l'information a été échangée. En outre, il peut être stipulé que l'obligation de confidentialité ne prend pas fin avec la résiliation du contrat sous-jacent.
Prévoir une sanction appropriée
L'avantage d'inclure une clause de confidentialité est la possibilité d'attacher une sanction concrète en cas de violation ; par exemple une certaine indemnité par violation payable à un taux forfaitaire. Dans ce cas, il est important de s'assurer que cette indemnisation soit raisonnable et proportionnelle au préjudice que la partie affectée peut subir, sans préjudice de la preuve du préjudice réellement subi.
