In zijn arrest van 8 december 2021 (nr. 252.352) boog de Raad van State zich over de vraag of een aanbestedende overheid een offerte mag weren als substantieel onregelmatig omdat deze niet voldoet aan de geldende bestemmingsvoorschriften. Hoewel op het eerste zicht het antwoord voor de hand liggend lijkt, volgt uit het hierna besproken arrest dat een genuanceerde benadering zich opdringt. Het arrest is zeer relevant voor de gunning van (grote) bouwprojecten door de overheid, inzonderheid PPS-projecten. De vergunbaarheid van bouwprojecten betreft immers een essentiële voorwaarde voor het welslagen ervan en heeft een grote impact op de financierbaarheid van het project.
1 DE REGELMATIGHEID VAN DE OFFERTES: DE BASISPRINCIPES
1 De regelmatigheid van de offerte behelst het voldoen aan de eisen en voorwaarden die worden vermeld in de opdrachtdocumenten, alsook de naleving van de reglementering inzake overheidsopdrachten als dusdanig. Op aanbestedende overheden rust een algemene verplichting om alle offertes te controleren op hun regelmatigheid alvorens over te gaan tot vergelijking ervan.
2 De regelgeving maakt een onderscheid tussen substantiële en niet-substantiële onregelmatigheden. De gevolgen van substantiële en niet-substantiële onregelmatigheden verschillen per procedure.
In beginsel kan worden aangenomen dat offertes die een substantiële onregelmatigheid bevatten nietig moeten worden verklaard.
Voor de Europese opdrachten waarbij er een mogelijkheid tot onderhandelen bestaat, kan de aanbesteder in de opdrachtdocumenten echter voorzien in de mogelijkheid tot regularisatie van offertes, vóór de onderhandelingen worden aangevat. Merk op: dit geldt niet voor de definitieve offertes, die steeds moeten worden geweerd, indien er sprake is van een substantiële onregelmatigheid.
3 Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze (i) de inschrijver een discriminerend voordeel biedt, (ii) tot concurrentievervalsing leidt, (iii) de verglijkbaarheid met andere offertes in gedrang brengt, (iv) de verbintenis van de inschrijver om de opdracht uit te voeren onzeker maakt en (v) de minimale eisen en de vereisten die als substantieel worden aangemerkt in de opdrachtdocumenten niet naleeft.
2 BESPREKING VAN HET ARREST VAN 8 DECEMBER 2021
4 Het Autonoom Gemeentebedrijf Stadsontwikkeling Gent (hierna: SoGent) schreef, in samenwerking met de Arteveldehogeschool, een overheidsopdracht voor werken uit. Het project beoogt de realisatie van een stedelijk project op de site van Dok Zuid te Gent. De voormelde opdracht betreft een PPS-project.
Na het nazicht van de initiële offertes besloot de SoGent tot het weren van één van de offertes. SoGent had immers vastgesteld dat deze offerte op twee punten niet voldeed aan de bestemmingsvoorschriften van het toepasselijke ruimtelijk uitvoeringsplan (hierna: RUP). SoGent meende dat dit de vergunbaarheid van het project in gedrang bracht.
SoGent was van oordeel dat de vastgestelde onregelmatigheden niet konden worden geregulariseerd, wegens het gevaar op een schending van het gelijkheidsbeginsel. Volgens SoGent bracht de geweerde offerte de vergelijkbaarheid van de ingediende offertes in het gedrang en waren de noodzakelijke aanpassingen van die aard dat er eigenlijk een nieuwe offerte moest worden ingediend. De bestemmingsvoorschriften van het RUP zijn dwingend van aard en een afwijking kan niet zomaar worden toegestaan in het kader van een omgevingsvergunningsaanvraag. Een regularisatie zou ook de geweerde inschrijver bijkomende tijd gegeven hebben om zijn offerte aan te passen en dit terwijl alle andere inschrijvers wel een krappe timing moesten respecteren.
De geweerde inschrijver was het niet eens met deze beslissing. Volgens hem (i) liet het bestek toe af te wijken van de stedenbouwkundige voorschriften, (ii) kon er van de inschrijvers worden verwacht, gelet op de gunningscriteria, dat zij creatief aan de slag mochten gaan met het project en (iii) zouden de offertes wel nog vergelijkbaar zijn, aangezien het bestek nergens vermeldde dat het respecteren van het RUP een minimale eis betrof. Bovendien zou een aanpassing van de offerte de toepassing van de vooropgestelde gunningscriteria niet verhinderen.
5 De Raad van State bevestigt in zijn arrest de stelling van de SoGent dat uit het bestek kan worden afgeleid dat het project moet voldoen aan de stedenbouwkundige voorwaarden van de VCRO en van het RUP.
6 Echter, dit betekent voor de Raad van State niet dat er geen afwijkingen mochten worden voorgesteld voor het project:
- Zo laat het bestek volgens de Raad wel degelijk ruimte voor wijzigingen. In het bestek wordt o.m. rekening gehouden met de noodzaak van afwijkingen van de bestemmingsvoorschriften bij de opmaak van het ontwerp.
- Ook wordt er nergens in de opdrachtdocumenten uitdrukkelijk vermeld dat het naleven van de bestemmingsvoorschriften een minimale eis uitmaakt. Daarnaast wordt in de gunningscriteria rekening gehouden met de “conformiteit regelgeving” wat lijkt aan te geven dat met mogelijke afwijkingen rekening wordt gehouden in de vergelijking van de offertes op grond van de gunningscriteria.
- Tenslotte voorziet het bestek uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot regularisatie van initiële offertes, zelfs van substantiële onregelmatigheden.
Uit al deze elementen leidt de Raad van State af dat een door een inschrijver voorgestelde afwijking van de bestemmingsvoorschriften in elk geval niet a priori is uitgesloten en dus niet noodzakelijk (d.w.z. louter om deze reden) moet leiden tot een onregelmatigheid van de offerte, die niet kan worden geregulariseerd.
7 Belangrijk voor de praktijk is dat de Raad van State nadrukkelijk erkent dat aanbestedende overheden rekening mogen houden met de (juridische) mogelijkheid om een omgevingsvergunning te verkrijgen. Een aanbestedende overheid beoogt immers een (juridisch) realiseerbaar project te bekomen. De Raad stelt in zijn arrest dat een aanbestedende overheid hiervoor over de volgende mogelijkheden beschikt:
- De overheid kan afwijkingen beoordelen in het licht van de gunningscriteria en eventueel negatief waarderen, gelet op de onzekerheid die wordt gecreëerd;
- Ook kan de overheid, na grondig onderzoek van de voorgestelde afwijkingen, beslissen het risico niet te willen lopen dat zij uiteindelijk de opdracht gunt aan een inschrijver die een niet-realiseerbaar project voorstelt, omdat de afwijking in haar inschatting, eventueel na deskundig advies, quasi zeker onvergunbaar is; of
- Indien de overheid meent dat het project met de voorgestelde stedenbouwkundige afwijkingen volkomen zou ontsnappen aan een normale toetsing van de offertes aan de gunningscriteria en de vergelijkbaarheid tussen de offertes aldus volstrekt onmogelijk maakt, kan zij alsnog de offerte weren.
8 Hoewel de Raad van State uitdrukkelijk zelf stelt dat het weren van de offerte een mogelijkheid kan zijn, meent hij dat SoGent de geweerde offerte niet getoetst heeft aan de gunningscriteria, noch heeft geoordeeld dat de voorgestelde afwijkingen stedenbouwkundig niet vergunbaar zouden zijn rekening houdend met de afwijkingsmogelijkheden binnen het VCRO.
Door te stellen dat de voorgestelde afwijkingen zonder meer verboden zijn, zonder duidelijk te motiveren waarom de offertes niet vergelijkbaar zijn, schendt SoGent o.a. het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel.
3 BEDENKINGEN
9 Het oordeel van de Raad van State is o.i. redelijk streng. De Raad van State lijkt immers de deur dicht te slaan voor het weren van offertes die afwijkingen van dwingende bestemmingsvoorschriften bevatten louter en alleen omdat er sprake is van een afwijking van het toepasselijke RUP. Zo vereist de Raad van State dat er sprake moet zijn van een “onvergunbaar” project en dat dit duidelijk moet blijken uit de motivering van de weringsbeslissing. Dit is een hoge drempel om te nemen voor overheden.
10 Nochtans was het verweer van SoGent o.i. niet zonder merites. Het lijkt ons in de praktijk geen evidentie om offertes met elkaar te vergelijken die niet allemaal rekening houden met de bestemmingsvoorschriften. Aanbestedende overheden zullen er dan ook een kluif aan hebben om in dergelijk geval de gunningsbeslissing grondig te motiveren. Er moet immers rekening worden gehouden met de belangen van alle inschrijvers.
11 De Raad van State biedt echter ook ruimte voor oplossingen in zijn arrest:
- De Raad benadrukt dat in deze zaak het niet naleven van de bestemmingsvoorschriften niet als minimale eis is opgenomen in de opdrachtdocumenten. Aanbesteders die discussies willen vermijden doen er alvast goed aan om uitdrukkelijk in de opdrachtdocumenten aan te geven dat de heersende bestemmingsvoorschriften een minimale eis vormen (“op straffe van nietigheid” van de offerte);
- Men kan er ook voor opteren om als aanbestedende overheid te voorzien in een gunningscriterium, waarbij de uitvoerbaarheid van het project in het kader van de ruimtelijk ordening wordt beoordeeld. Op die manier worden inschrijvers aangemoedigd om de regelgeving terzake na te leven op risico van een lagere score;
- De motivering van de aanbestedende overheid is nog maar eens de achillespees gebleken. Mocht het bestuur dus overwegen een inschrijver te weren die de bestemmingsvoorschriften niet respecteert bij zijn initiële offerte, doet het er goed aan dit zorgvuldig te motiveren. De Raad van State verwijst in zijn arrest uitdrukkelijk naar de mogelijkheid om het advies van een deskundige in te winnen.
Wordt ongetwijfeld vervolgd…
