Sinds kort klinkt het antwoord hierop veeleer ontkennend. De nietigheid van een overdracht ten bezwarende titel, betekent volgens bepaalde rechtspraak niet het verval van de hypotheek op het vervreemde goed.
Het Hof van Cassatie heeft zich in een arrest van 22 januari 2021 (C.20.0143.N) verrassend uitgesproken over de draagwijdte van art. 74 Hyp.W.
Art. 74 Hyp.W. luidt als volgt: “Zij die op een onroerend goed enkel een recht hebben dat opgeschort is door een voorwaarde, of in bepaalde gevallen kan worden ontbonden, of vatbaar is voor vernietiging, kunnen slechts een hypotheek toestaan die aan dezelfde voorwaarden of aan dezelfde vernietiging onderworpen is”. Deze bepaling is een concretisering van het nemo plus-beginsel. Plastisch uitgedrukt, betekent dit dat niemand meer rechten aan derden kan toekennen dan die waarover hij zelf beschikt. Traditioneel geldt dat de hypotheekhouder de terugwerkende kracht van de nietigheid van de titel van de hypotheeksteller simpelweg moet ondergaan. Of anders gezegd: zijn authentieke titel tot zekerheid verliest. Concreet: indien bv. de koop-verkoop van een onroerend goed wordt vernietigd, verliest de hypotheekhouder zijn hypotheek op dat onroerend goed. Dit lijkt een verregaand gevolg, maar dit is nu eenmaal hoe het (negatieve) publiciteitsstelsel in België werkt.
Bij toepassing van art. 1 Hyp.W. wordt een derde te goeder trouw enkel beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid die had moeten zijn gepubliceerd om tegenstelbaar te zijn, maar die niet in de hypotheekregisters is gepubliceerd. M.a.w. de derde (hier de hypotheekhouder) geniet geen bescherming tegen andere gevallen van beschikkingsonbevoegdheid (hier van de hypotheeksteller), zoals in geval van een nietigheid ex tunc (bv. de nietigverklaring van de koop-verkoopovereenkomst van het gehypothekeerde goed door dwaling zoals in dit arrest).
Het Hof voert in dit arrest een bescherming onder voorbehoud in. Indien de titel van diegene die de hypotheek heeft verleend met terugwerkende kracht tenietgaat, gaat ook de hypotheek teniet, maar het Hof vult aan: “onder het voorbehoud van de bescherming van derden die te goeder trouw en onder bezwarende titel beperkte zakelijke rechten hebben verkregen”. Het tenietgaan van de titel doet volgens het Hof geen afbreuk aan de hypothecaire rechten van de derde, die zijn rechten verkreeg van diegene wiens titel was overgeschreven én die het gewettigd vertrouwen mocht hebben met de ware gerechtigde te hebben gehandeld. Het Hof baseert zich hiervoor op de vertrouwensleer. Een bijzondere vereiste die gesteld wordt, is dat de overdracht ten bezwarende titel was (wellicht om de lijn gelijk te trekken met de actio pauliana).
Er zijn intussen veel lovende reacties gekomen op dit arrest. Maar het kan geen kwaad om hier toch wat kanttekeningen bij te plaatsen. Op heden is “schijneigendom/propriété apparente” onbestaande in het Belgisch recht. De hypotheekregisters en belangrijker de bewaarders ervan hanteren geen positieve publiciteitsregime. Bovendien spreekt het arrest enkel van “beperkte zakelijke rechten”, terwijl het in casu om een zakelijk zekerheidsrecht ging. Daarnaast is er momenteel geen eenduidig wettelijke grondslag hiervoor. Dit zal evenmin het geval zijn na de inwerkingtreding van nieuw Boek 3 ‘Goederen’ van BW op 1 september 2021. Art. 3.17, lid 1 NWB spreekt nergens over de nietigverklaring (“de afstand, herroeping, ontbinding wegens niet-nakoming, opzegging in minnelijke overeenstemming, vermenging en vervallenverklaring doen geen afbreuk aan de rechten van derden die te goeder trouw op het tenietgegane zakelijk recht zijn verkregen”) en ook art. 3.34, lid 2 NBW kan bij een strikte lezing (“het retroactieve tenietgaan van een zakelijk recht heeft geen uitwerking ten aanzien van vervreemdingen en beschikkingen over dat zakelijk recht, gedaan ten gunste van derden te goeder trouw”) - als het bezwaren met zakelijke zekerheidsrechten onder het toepassingsgebied van deze bepaling valt - slechts bescherming bieden over een korte tijdsspanne (“na het instellen van de vordering, maar vóór de kantmelding van de eis of, bij gebreke hiervan, van het vonnis”).
Een verduidelijking van de wetgever is welkom indien blijkt dat er voor dit arrest een breed draagvlak is.
