Par deux arrêts rendus le 15 mars dans les affaires Marco Del Corso (C-135/10) et Phonographic (C-162/10), la Cour de justice de l'Union européenne a apporté de nouvelles précisions quant à la notion de « communication au public ».
Dans l'arrêt Marco Del Corso, la Cour indique qu'il importe de tenir compte de plusieurs critères complémentaires, de nature non autonome et interdépendants les uns par rapport aux autres :
1° le rôle de l'utilisateur : il réalise un acte de communication lorsqu'il intervient, en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner accès à une émission radiodiffusée contenant l'œuvre protégée à ses clients ;
2° le « public » doit être constitué d'un nombre indéterminé de destinataires potentiels et d'un nombre assez important de personnes ;
3° le caractère lucratif d'une « communication au public » constitue également un critère pertinent.
Il est ainsi sous-entendu que le public faisant l'objet de la communication est, d'une part, ciblé par l'utilisateur et, d'autre part, réceptif, d'une manière ou d'une autre à sa communication, et non pas « capté » par hasard.
Les mêmes critères sont repris dans l'affaire Phonographic pour conduire à une conclusion inverse à celle de l'arrêt Marco Del Corso.
Alors que, dans l'arrêt Marco Del Corso, la diffusion gratuite de musique dans un cabinet dentaire n'est pas considérée par la Cour comme constitutive d'une nouvelle communication au public, celle-ci estime en revanche, dans l'arrêt Phonographic, que relève de cette notion la mise à disposition de musique par un hôtelier dans ses chambres.
En effet, selon la Cour, si un dentiste ne peut raisonnablement ni s'attendre à un accroissement, en raison de cette seule diffusion, de la clientèle de son cabinet ni augmenter le prix des soins qu'il prodigue, la mise à disposition de musique dans les chambres d'un établissement hôtelier constitue une prestation de service supplémentaire ayant une influence sur le standing de cet établissement, et partant sur les prix et l'attrait pour le client. Dans ce dernier cas, le caractère lucratif est donc rencontré.
La Cour s'est prêtée à un exercice délicat en recherchant un juste équilibre par une pondération des éléments pertinents avec comme conséquence que la question est désormais ouverte pour d'autres situations similaires (musiques de centraux téléphoniques, musique écoutée dans les espaces ouverts en entreprise .....).
