1. VERPLICHTING TOT INHOUDING EN DOORSTORTING SOCIALE SCHULDEN
Conform artikel 30bis, §7 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders (de RSZ-Wet) moeten opdrachtgevers en (hoofd)aannemers bij het sluiten van een overeenkomst controleren of de (onder)aannemer met wie ze wensen te werken sociale schulden heeft. De opdrachtgever of de (hoofd)aannemer is in bevestigend geval hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze sociale schulden, begrensd tot de totale prijs van de toevertrouwde werken (excl. btw). Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt niet voor de opdrachtgever-natuurlijke persoon die uitsluitend voor privédoeleinden werkzaamheden laat uitvoeren.
Bovenstaande controle dient eveneens te gebeuren bij elke betaling aan de (onder)aannemer in de loop van de overeenkomst. Ingeval van schulden, moet de opdrachtgever of de (hoofd)aannemer overeenkomstig artikel 30bis, §4 van de RSZ-Wet 35% van de uit te voeren betaling (excl. btw) inhouden en doorstorten aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (de RSZ). Net zoals bij de hoofdelijke aansprakelijkheid, geldt deze inhoudings- en doorstortingsplicht niet voor de opdrachtgever-natuurlijke persoon die uitsluitend voor privédoeleinden werkzaamheden laat uitvoeren.
Bovenstaande inhoudings- en doorstortingsplicht is beperkt tot het bedrag van de sociale schulden van de (onder)aannemer bij betaling, mits het factuurbedrag hoger of gelijk is aan EUR 7.143,00 (excl. btw). Indien het factuurbedrag lager is, zal de opdrachtgever of de (hoofd)aannemer 35% van het factuurbedrag moeten inhouden en doorstorten, ongeacht het bedrag van de sociale schuld.
Als de opdrachtgever of de (hoofd)aannemer de inhouding en de doorstorting correct uitvoert, is de vermelde hoofdelijke aansprakelijkheid niet van toepassing, noch enige andere herstelmaatregel. Bij niet-correcte uitvoering, geldt deze hoofdelijke aansprakelijkheid onverkort. Bovendien legt artikel 30bis, §5 RSZ-Wet een bijkomende financiële sanctie of bijslag op ten belope van 35% van het nog te betalen bedrag.
2. AARD HOOFDELIJKE AANSPRAKELIJKHEID EN BIJSLAG VAN 35%: TIME WILL TELL?
Een vermindering van de hierboven vermelde bijslag van 35%, is in beginsel slechts mogelijk in de bij Koninklijk Besluit (KB) bepaalde gevallen. Conform artikel 28 van het KB van 27 december 2007 kan de RSZ meer bepaald (i) een gehele vrijstelling verlenen wanneer de (onder)aannemer geen schuldenaar blijkt te zijn van bijdragen voor sociale zekerheid, en (ii) een vrijstelling van 50% verlenen wanneer de niet-betaling het gevolg is van uitzonderlijke omstandigheden. Daar deze sanctie in beginsel kwalificeert als een burgerlijke of vergoedende sanctie (i.e. een sanctie die het herstel beoogt van de door de RSZ geleden schade), aanvaardt men redenen van billijkheid en redelijkheid niet als verminderingsgrond. Men aanvaardt deze redenen slechts bij sancties met een strafrechtelijke aard.
De aard van de bovenstaande sanctie is evenwel het voorwerp van discussie tussen de hoogste Belgische rechtscolleges. We zien in dit kader niet alleen een kentering in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, maar zelfs een complete divergentie ten opzichte van de vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie.
In eerste instantie oordeelde het Grondwettelijk Hof in een arrest van 25 mei 2016 (Nr. 79/2016) dat ingeval van hoofdelijke aansprakelijkheid er geen mogelijkheid is tot het milderen van het gevorderde bedrag. Deze sanctie zou per slot van rekening een burgerlijke of vergoedende aard hebben, waardoor de onmogelijkheid tot mildering niet strijdig zou zijn met de Grondwet.
Niettemin heeft het Grondwettelijk Hof het geweer van schouder veranderd voor wat betreft de bijslag van 35%. In haar arrest van 9 juli 2020 (Nr. 104/2020) bepaalde het Grondwettelijk Hof immers een bijkomende grond tot vermindering ervan. Het Grondwettelijk Hof oordeelde in het bijzonder dat de bijslag van 35% omwille van het “overwegend repressief karakter” ervan, als een strafrechtelijke sanctie kwalificeert in de zin van artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Hierdoor spelen, naast de gronden tot vermindering bepaald bij KB, een aantal strafrechtelijke waarborgen, waaronder het redelijkheidsbeginsel, waarbij de rechter bij het nemen van beslissingen alle belangen tegen elkaar moet afwegen. Hierdoor is het o.a. mogelijk om tegen de wettelijke bepalingen in, de wettelijke sanctie te verminderen door rekening te houden met alle elementen van de voorliggende zaak (bijvoorbeeld de goede trouw).
Deze gewijzigde interpretatie door het Grondwettelijk Hof gaat bovendien in tegen de vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie. Deze vaststaande rechtspraak bepaalt immers dat de bijslag van 35% geen strafrechtelijke sanctie betreft, doch wel een burgerlijke sanctie tot vergoeding van de schade geleden door de RSZ.
De vraag die nu rest is welke interpretatie de Belgische rechtspraak en rechtsleer zullen volgen. Time will tell, welk rechtscollege uiteindelijk de bovenhand zal krijgen in deze discussie … In ieder geval zullen wij dit twistpunt verder opvolgen, en zullen wij u berichten zodra er verdere evoluties zijn.
