Lorsque les époux conviennent d’attribuer plus de la moitié du patrimoine commun à un époux déterminé en cas de dissolution de la communauté pour quelque raison que ce soit (et non en cas de survie à l’autre époux), cette attribution n’est pas soumise aux droits de succession.
Ce point de vue est confirmé par la Cour de cassation mais l’administration fiscale ne s'y rallie toutefois pas encore.
Les époux peuvent déroger (par contrat de mariage ou par testament) à la règle du partage égal du patrimoine commun et convenir que l’époux qui survit à l’autre recevra, lors du partage, une part supérieure à la moitié de la communauté. Dans pareille situation, la part attribuée au conjoint survivant, qui excède la moitié de la communauté, est assimilée à une institution contractuelle d’héritier ou à un legs et, par conséquent, soumise aux droits de succession.
En vue d’échapper à cette assimilation, les contribuables ont imaginé une clause de partage par laquelle la part excédant la moitié du patrimoine commun sera attribuée à un époux déterminé en cas de dissolution de la communauté et ce, pour quelque raison que ce soit (« clause de la maison mortuaire »).
L'avantage est alors accordé « sans réserve » à l'époux concerné (ou à ses héritiers), indépendamment du fait qu'il survive (ou non) à l'autre ; les conditions de l’assimilation à une institution contractuelle ou à un legs ne sont donc pas rencontrées et les droits ne sont dès lors pas dus.
La Cour de cassation, dans son arrêt du 10 décembre 2010, a confirmé la position des contribuables et a reconnu qu’une telle clause n’impliquait pas le paiement de droits de succession.
L’administration fiscale ne s’est toutefois pas ralliée à cette jurisprudence et considère que l’exonération des droits de succession n’est possible que si la clause peut être considérée comme un avantage matrimonial à titre onéreux, ce qui supposerait nécessairement l’existence d’une condition de survie. En effet, si l’attribution est conditionnée à la survie d’un des époux, chacun des époux (et non plus un seul des époux) a une chance de recevoir une part excédant la moitié de la communauté.
Ce point de vue est toutefois difficilement défendable car la législation en matière de droits de succession exige – pour soumettre l’attribution aux droits de succession – une attribution sous condition de survie. Or, cette condition de survie est, par hypothèse, inexistante en présence d’une clause dite de la maison mortuaire.
L’assimilation à une institution contractuelle ou à un legs ne devrait donc pas trouver à s’appliquer pour autant que les parties acceptent toutes les conséquences de leurs actes et stipulent une telle clause bien avant leur décès. En effet, si la stipulation d’une telle clause – éventuellement précédée de l’apport des biens propres au patrimoine commun – intervenait quelques jours avant le décès, voire le jour même du décès, l’administration fiscale pourrait tenter de prélever les droits de succession en se fondant sur la théorie de la « simulation » ; les parties ayant pu avoir l’intention de procéder à une simple donation.
