Sedert 1 januari 2021 is de Brexit een feit. Op 24 december 2020 sloten de Europese unie (EU) en het Verenigd Koninkrijk (VK) het zgn. Brexmas-akkoord, officieel de EU-UK Trade and Cooperation agreement (TCA). De TCA, die voorwaardelijk in werking is getreden op 1 januari 2021, wijdt ook een afzonderlijk hoofdstuk aan de relatie tussen de EU en het VK m.b.t. overheidsopdrachten. Het is voor beiden de betrachting om elkaars aanbieders van werken, leveringen en diensten toegang te bieden tot de eigen overheidsopdrachten, zij het met de nodige beperkingen.
De Brexit betekent ook dat de Europese richtlijnen inzake overheidsopdrachten niet langer gelden in het VK. Het VK is een zgn. ‘derde land’ geworden voor aanbestedingen in de lidstaten van de EU en omgekeerd.
Bij een “no deal” Brexit zouden het VK en de EU zijn teruggevallen op de afspraken onder de Agreement on Government Procurement (GPA), een akkoord tot stand gekomen binnen de Wereldhandelsorganisatie en waarvan beide partij zijn.
Met het op de valreep afsluiten van de TCA, beogen het VK en de EU de GPA-afspraken uit te breiden en te verfijnen. Uitgangspunt is de wederzijdse behandeling op gelijke voet van elkaars aanbieders van werken, leveringen en diensten. Voor opdrachten die onder de GPA-drempels vallen (en dus van geringere waarde zijn) en waarbij inschrijvers zijn gevestigd op het grondgebied van de andere partij wordt ook voorzien in een non-discriminatiebepaling.
WAT IS DE GPA?
Tot de GPA behoren, naast de EU-lidstaten, belangrijke spelers zoals de Verenigde Staten, Canada en Japan, maar ook voor de EU belangrijke landen zoals Israël, Noorwegen en Zwitserland. Hoewel het VK via diens EU-lidmaatschap partij was bij de GPA, moest het ingevolge Brexit een nieuwe toetredingsprocedure doorlopen. Met steun van de EU bekwam het VK op 27 februari 2019 de toestemming om eigenmachtig tot de GPA toe te treden eenmaal het de EU had verlaten.
Middels de GPA stellen de aangesloten partijen de eigen aanbestedingsmarkten (gedeeltelijk) voor elkaar open. Basisregel is dat inschrijvers gevestigd in een partij bij de GPA niet minder gunstig mogen worden behandeld dan de binnenlandse inschrijvers. Partijen bij de GPA zijn dus geen zuivere “derde landen” voor elkaar onder het overheidsopdrachtenrecht.
De GPA schrijft daarom een aantal plaatsingsprocedures voor, die gelijkaardig zijn aan de onder de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen gekende plaatsingsprocedures. Verder voorziet de GPA ook in regels met betrekking tot bekendmakings- e.a. transparantieverplichtingen, minimumtermijnen, verplichtingen m.b.t. selectie- en gunningscriteria op te nemen, enz.
Het toepassingsgebied van de GPA is echter verschillend van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen. De GPA is gebaseerd op een systeem van bijlagen waarbij iedere partij kan preciseren hoever ze gaat in het openstellen van haar aanbestedingsmarkt. Deze bijlagen van de partijen maken integraal deel uit van de GPA en zijn opgenomen in aanhangsel I bij de overeenkomst. Deze bijlagen hebben betrekking op vier parameters die het toepassingsgebied bepalen voor iedere partij:
- de aanbestedende diensten die onder de overeenkomst vallen;
- de werken, leveringen en diensten die onder de overeenkomst vallen;
- de drempelbedragen waarboven opdrachten onder de overeenkomst vallen; en
- mogelijke uitzonderingen op het toepassingsgebied.
Zijn ook aan te duiden als verschilpunten met het EU-kader:
De GPA verplicht niet om plaatsingsprocedures elektronisch te laten verlopen;
Onder GPA zijn onderhandelingen altijd toegelaten voor zover dat vooraf werd vermeld in de aankondiging van de opdracht;
De GPA voorziet niet in de verplichting tot wederzijdse erkenning van certificaten en registraties;
De GPA voorziet niet in een verplichte stand still-periode tussen de kennisgeving van gunning en de sluiting van de overheidsopdracht.
VERRUIMD TOEPASSINGSGEBIED: ‘ONDER DE TCA VAN TOEPASSING ZIJNDE AANBESTEDINGEN’
De TCA verruimt op gevoelige wijze het toepassingsgebied van de verbintenissen in het kader van de GPA. Het VK en de EU zijn het eens geworden over een uitbreiding van de markttoegang (in vergelijking met de GPA).
Onder de TCA vallende aanbestedingen zijn dus in grote lijnen de opdrachten die onder de GPA vallen, alsook de opdrachten die in ‘bijlage PPROC-1’ van de TCA zijn opgenomen. De TCA breidt de markttoegang o.a. uit tot de gas- en warmtedistributiesector, particuliere nutsbedrijven die een monopoliepositie innemen en een reeks aanvullende diensten in de horeca, de telecomsector, de vastgoedsector, het onderwijs en andere bedrijfssectoren.
TCA: WAT HEBBEN DE PARTIJEN AFGESPROKEN M.B.T. ‘ONDER DE TCA VAN TOEPASSING ZIJNDE AANBESTEDINGEN’?
Met de TCA beogen de EU en het VK om "aanbieders toegang te bieden tot meer mogelijkheden om deel te nemen aan openbare aanbestedingsprocedures en om de transparantie van de procedures voor overheidsopdrachten te vergroten".
In de eerste plaats wordt dit doel bereikt door de bepalingen van de GPA quasi volledig te incorporeren onder de TCA en zo van toepassing te maken op de ‘onder de TCA van toepassing zijnde aanbestedingen’.
Verder hebben de EU en het VK ook een aantal aanvullingen op de GPA afgesproken, die de onvolkomenheden van de GPA trachten te ondervangen. Sommige van deze bijkomende afspraken komen neer op het overnemen van principes die vervat liggen in bestaande EU-richtlijnen. Vallen te noteren:
- De aanbestedende diensten zullen onder de TCA vallende opdrachten zo veel als mogelijk langs elektronische weg plaatsen (d.w.z. niet alleen bekendmaking maar ook het verdere verloop van de procedure) en zullen ervoor zorgen dat de gebruikte systemen de toegang tot da plaatsingsprocedure niet beperken. Het VK heeft daartoe reeds een nieuw elektronisch platform in gebruik genomen, ‘Find a Tender’ genaamd.
- Aanbestedende diensten kunnen van aanbieders niet verlangen dat zij bij de inschrijving de bewijsstukken moeten voorleggen (geheel of ten dele) waarmee wordt aangetoond dat zij zich niet bevinden in een van de uitsluitingsgevallen of dat zij aan de voorwaarden voor deelneming voldoen, tenzij dit noodzakelijk is om het goede verloop van de plaatsingsprocedure te waarborgen.
- Wanneer van de inschrijvers wordt geëist dat zij een zekere ervaring aantonen met vergelijkbare opdrachten, kunnen de aanbestedende diensten niet opleggen dat deze ervaring verband houdt met het eigen grondgebied (bv. binnen EU of binnen VK).
- Indien de aanbestedende diensten een registratiesysteem voor aanbieders erop nahouden, moeten zij ervoor zorgen dat belangstellende aanbieders te allen tijde om registratie kunnen verzoeken. Elke aanbieder die een verzoek heeft ingediend, moet binnen een redelijke termijn in kennis worden gesteld van het besluit om dit verzoek in te willigen of af te wijzen.
- Wanneer aanbestedende diensten gebruik maken van een selectieve plaatsingsprocedure, moet het aantal kandidaten dat wordt uitgenodigd om in te schrijven, voldoende zijn om echte concurrentie te waarborgen.
- Wanneer aanbestedende diensten een inschrijving met een abnormaal lage prijs ontvangen, kunnen zij bij de betrokken inschrijver nagaan of in de prijs rekening is gehouden met de toekenning van subsidies.
- Aanbestedende diensten moeten rekening kunnen houden met milieu-, arbeids- en sociale overwegingen, mits deze in de aankondiging of in het aanbestedingsdossier zijn vermeld.
- Binnenlandse beroepsinstanties moeten onafhankelijk en onpartijdig zijn, o.a. door minstens een juridisch gekwalificeerd lid te hebben.
- Ook inhoudelijke rechtsbeschermingsafspraken zijn opgenomen. Zo moeten de EU en het VK er in beginsel voor zorgen dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet sluit vooraleer de beroepsinstantie een besluit heeft genomen of een aanbeveling heeft gedaan met betrekking tot voorlopige maatregelen, corrigerende maatregelen of compensatie voor het geleden verlies of de geleden schade.
Het valt te verwachten dat de EU in de volgende generatie overheidsopdrachtenrichtlijnen de bijzondere positie van het VK als derde land / GPA-lid zal nader uitwerken.
WAT MET INSCHRIJVERS DIE OP HET GRONDGEBIED VAN DE ANDERE PARTIJ GEVESTIGD ZIJN?
De TCA voorziet eveneens in bepalingen m.b.t. de ‘nationale behandeling die verder gaat dan de onder de overeenkomst vallende overheidsopdrachten’. Zo voorziet het in een algemene ‘verplichting tot nationale behandeling’, wat erop neerkomt dat een maatregel van een partij er in beginsel niet toe mag leiden dat inschrijvers die gevestigd zijn op het grondgebied van de andere partij een minder gunstige behandeling krijgen dan die partij aan haar eigen soortgelijke inschrijvers toekent. Deze bescherming kan van belang zijn wanneer het gaat om opdrachten waarvan de waarde onder de GPA-drempels valt (en waarvoor het verbod op discriminatie onder de GPA dus niet geldt).
WAT MET PLAATSINGSPROCEDURES AANGEVAT VOOR 31 DECEMBER 2020?
Deze moeten de vorige (EU-)regeling blijven volgen tot het moment van plaatsing van de opdracht. Ook wat betreft rechtsbescherming voorziet de overgangsregeling in bescherming voor lopende procedures. Veel lopende, meer complexe aanbestedingen zouden dus tot ver in 2021 of zelfs daarna onder de EU-regels kunnen blijven vallen. De EU-wetgeving zal dus ook in de nabije toekomst relevant blijven voor het VK.
De EU-regels zullen ook van toepassing blijven op alle raamovereenkomsten die vóór het einde van de overgangsperiode worden gegund (of waarvan de gunningsprocedure op dat ogenblik nog lopend is).
WAT MET HET OVERHEIDSOPDRACHTENRECHT IN HET VK?
Hoewel het VK sinds 1 januari ll. niet langer onderworpen is aan het Europees recht, moet worden vastgesteld dat het lokale overheidsopdrachtenrecht de komende maanden (jaren?) niet teveel zal afwijken van de EU richtlijnen.
De GPA, zoals uitgediept, door de TCA zal, minstens voor de grotere overheidsopdrachten, ervoor zorgen dat er een zekere gelijkluidendheid blijft bestaan tussen de beide overheidsopdrachtenregimes.
Het staat het VK echter vrij om vanaf heden af te wijken van de EU gebaseerde regels, op voorwaarde dat het voldoet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de GPA en de TCA. In dit verband kan gewezen worden op het feit dat op 15 december 2020 reeds een advies over de Brexit-transitie en aanbestedingsleidraad voor de openbare sector is verschenen.
CONCLUSIE
De TCA herneemt grote delen van de GPA en vult ze tevens aan. Als gevolg daarvan zal een gelijkaardig rechtskader aan de Europese richtlijnen (met weliswaar verschillen) de toegang tot een groot deel van de markt in het VK garanderen voor kandidaat-opdrachtnemers gevestigd in een EU-land en omgekeerd.
Momenteel bestaat de grootste verandering er in dat de opdrachten van aanbesteders in het VK niet meer worden gepubliceerd op Tenders Electonic Daily (TED), maar op op Find a Tender. Maar geïnteresseerde EU aanbieders zullen hier snel de weg naar vinden.
