De belastingadministratie voert de laatste jaren een campagne tegen belastingvrije kapitaalverminderingen in private holdings. De nieuwe tekst van de algemene antimisbruikbepaling voorzien in artikel 344, §1 WIB’92 biedt de administratie de nodige munitie om belastingvrije kapitaalverminderingen te herkwalificeren in belaste dividenduitkeringen. Maar steeds meer rechtspraak bevestigt dat dit nieuwe aanvalswapen haar beperkingen kent. Zo kan het enkel worden ingezet tegen holdings opgericht na de inwerkingtreding van de nieuwe tekst van artikel 344, §1 WIB’92. Kapitaalverminderingen in ‘oude holdings’ blijven op die manier buiten schot…
De private holding & belastingvrije kapitaalverminderingen
Stel, een aandeelhouder-natuurlijke persoon houdt aandelen in één of meerdere vennootschappen aan. Een vaak aangewend techniek om deze aandelenparticipaties te structureren bestaat erin deze via een inbreng in natura te centraliseren in een overkoepelende ‘private holding’. Voortaan houdt de aandeelhouder-natuurlijke persoon uitsluitend aandelen in de private holding aan, en de private holding de ingebrachte aandelenparticipaties.
Naast tal van niet-fiscale voordelen (successieplanning, creatie financierings- en investeringsvehikel e.d.) kende deze techniek ook een belangrijk fiscaal voordeel. Wenst de aandeelhouder-natuurlijke persoon middelen aan zijn vennootschappen te onttrekken dan moet dit in principe via een dividenduitkering en is hierop dividendbelasting verschuldigd (huidig tarief: 30%). Met de techniek van de private holding kan deze dividendbelasting worden vermeden.
Tot voor 1 januari 2017 was het immers mogelijk ten belope van de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen fiscaal gestort kapitaal in de private holding te vormen (de zogenaamde ‘step up’). En ten belope van dit fiscaal gestort kapitaal is het mogelijk om via een kapitaalvermindering belastingvrij middelen aan de private holding te onttrekken. Bovendien kunnen middelen beschikbaar in de ingebrachte vennootschappen belastingvrij naar de private holding worden opgestroomd; dividenduitkeringen door een dochtervennootschap aan haar moeder zijn immers vrijgesteld van belasting.
Een doorn in het oog van de belastingadministratie
De mogelijkheid om door het tussenschuiven van een private holding middelen belastingvrij aan een vennootschap te onttrekken is al langer een doorn in het oog van de belastingadministratie. Dit is inzonderheid het geval indien de belastingadministratie vaststelt dat de vennootschap waarvan de aandelen werden ondergebracht in de private holding op dat moment in staat was om een dividend uit te keren aan haar aandeelhouder-natuurlijke persoon. Door het tussenschuiven van de private holding wordt de dividendbelasting op deze uitkering vermeden (zie artikel Nieuwsbrief 2018/05 “Belastingvrije kapitaalverminderingen versus belaste dividenduitkeringen bij holdings – een verhaal van fiscaal misbruik?” Jan Sandra & Anouck Sandra).
Herkwalificatie als dividenduitkering indien fiscaal misbruik
Met de nieuwe tekst van de algemene antimisbruikbepaling voorzien in artikel 344, §1 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen dacht de belastingadministratie een geschikt wapen te hebben gevonden om belastingvrije kapitaalverminderingen alsnog te belasten door ze te herkwalificeren als dividenduitkering. Immers, zo stelt de administratie, is deze herkwalificatie mogelijk indien het tussenschuiven van de holding in wezen is ingegeven door het vermijden van de dividendbelasting. Dit resulteerde de laatste jaren in een campagne van de belastingadministratie tegen belastingvrije kapitaalverminderingen in private holdings.
Geen retroactieve toepassing nieuwe algemene antimisbruikbepaling
In heel wat van de gevallen haalt de administratie echter bakzeil doordat het tussenschuiven van de private holding dateert van voor de inwerkingtreding van de nieuwe tekst van de algemene antimisbruikbepaling. De huidige tekst van artikel 344, § 1 WIB’92 is in werking getreden vanaf aanslagjaar 2013, alsmede op rechtshandelingen of het geheel van rechtshandelingen die zijn gesteld tijdens een belastbaar tijdperk dat afsluit ten vroegste op 6 april 2012 en is verbonden aan het aanslagjaar 2012.
In haar strijd tegen belastingvrije kapitaalverminderingen voert de administratie traditioneel aan dat de verrichting behept met fiscaal misbruik in hoofde van de belastingplichtige bestaat uit een geheel van rechtshandelingen die eenzelfde verrichting tot stand brengen, zijnde (1) het tussenschuiven van de holding, (2) de dividenduitkeringen door de ingebrachte vennootschap(pen) aan de private holding en (3) de kapitaalvermindering in de private holding. (Ook bij deze zienswijze kunnen kritische bedenkingen worden geplaatst, die we hierbij echter buiten beschouwing laten.)
Volgens de administratie en de minister van Financiën volstaat het dat de laatste rechtshandeling, zijnde de kapitaalvermindering, na de inwerkingtreding van de nieuwe tekst van artikel 344, §1 WIB’92 heeft plaatsgevonden om toepassing te kunnen maken van deze nieuwe tekst.
De meerderheid van de rechtspraak (Rb. Gent 20/02/2019, Gent 03/12/2019, Gent 28/04/2020, Rb. Brussel 26/06/2020) en rechtsleer is het hier echter niet mee eens, en stelt dat de nieuwe tekst van artikel 344, §1 WIB’92 slechts toepassing kan vinden indien alle rechtshandelingen die deel uitmaken van het geheel van rechtshandelingen na de inwerkingtreding zijn gesteld. Dateert het tussenschuiven van de holding van voor de inwerkingtreding dan kan de nieuwe tekst van artikel 344, §1 WIB’92 bijgevolg niet worden toegepast.
Tot dit besluit wordt gekomen op basis van de letterlijke bewoordingen van de wettekst die voorziet in de inwerkingtreding van de nieuwe tekst van artikel 344, §1 WIB’92. Deze bepaling verwijst naar het geheel van rechtshandelingen, en niet naar de laatste rechtshandeling zoals aangevoerd door de belastingadministratie en de minister van Financiën. Bovendien laat het beginsel van de voorzienbaarheid geen retroactieve toepassing van de nieuwe tekst van artikel 344, §1 WIB’92 toe. Bij het stellen van een rechtshandeling kan een belastingplichtige niet geacht worden een nieuwe toekomstige regeling te kennen en zich ernaar te schikken.
Oude holdings buiten schot
Deze rechtspraak is een streep door de rekening van de belastingadministratie in haar campagne tegen belastingvrije kapitaalverminderingen in holdings. Het wapen van fiscaal misbruik kan niet worden toegepast op zogenaamde ‘oude holdings’, zijnde holdings tussengeschoven voor de inwerkingtreding van de nieuwe tekst van artikel 344, §1 WIB’92. In deze oude holdings kunnen volgens deze rechtspraak ongestoord belastingvrije kapitaalverminderingen blijven plaatsvinden.
De ervaring leert ons dat de belastingadministratie het niet opportuun vindt belastingvrije kapitaalverminderingen in private holdings in vraag te stellen bij de combinatie van deze rechtspraak met andere argumenten zoals de afwezigheid van uitkeerbare middelen in de ingebrachte vennootschappen op het moment van het tussenschuiven van de private holding en de niet-fiscale toegevoegde waarde van de private holding. Door deze argumenten meteen op tafel te leggen bij vragen vanwege de belastingadministratie kan een verdere rechtsgang worden vermeden!
Anouck Sandra (advocaat-vennoot) & Jan Sandra (advocaat-vennoot)
