Notion – indices – incidence pénale.
L’article 11 de la loi relative aux marchés publics interdit les ententes.
Selon cette disposition, « Est interdit tout acte, convention ou entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. Les offres remises à la suite d'un tel acte, convention ou entente doivent être écartées. Si un tel acte, convention ou entente a abouti à l'attribution d'un marché public, toute exécution doit en être arrêtée, à moins que l'autorité compétente n'en dispose autrement par décision motivée.L'application de la présente disposition ne peut en aucun cas donner lieu à dédommagement de la personne qui s'est vu attribuer le marché ».
Les lignes directrices de la Commission européenne précisent, à propose de ce type d'accord, que: " une autre catégorie d'accords peut être considérée d'emblée comme tombant généralement sous le coup de l'article 81, paragraphe 1. Il s'agit des accords de coopération qui ont pour objet de restreindre la concurrence en fixant les prix, en limitant la production ou en répartissant les marchés ou la clientèle. Ces restrictions sont considérées comme les plus dangereuses, car elles ont une incidence directe sur le résultat du jeu de la concurrence. La fixation des prix et la limitation de la production ont comme conséquence directe que les utilisateurs paient des prix plus élevés ou ne disposent pas des quantités souhaitées. La répartition des marchés ou des clients réduit le choix des utilisateurs et, partant, se traduit aussi, par des prix plus élevés ou une réduction de la production. Ces coopérations sont donc présumées produire des effets négatifs sur le marché et sont, par conséquent, presque toujours interdites".
Le droit belge connaît peu de jurisprudence à propos de cette notion d’entente. On relève dans la jurisprudence du Conseil de la concurrence français notamment les indices suivants, qui peuvent conduire à la qualification d’entente : le caractère similaire ou identique de la formulation de plusieurs offres ; la répartition volontaire des lots ou des marchés entre différents soumissionnaires ; les échanges d’informations entre soumissionnaires antérieurement à la remise des offres.
Enfin, soulignons également que l’entente est un acte pénalement sanctionnable ( article 314 du Code pénal), comme cela est précisé dans un autre article de cette newsletter.
Sources : Conseil de la concurrence français, avis n°03-A-02 du 18 mars 2003 relatif aux conditions propres à assurer le libre jeu de la concurrence entre les candidats lors d’une procédure de délégation de service public ; C.J.U.E., arrêt C-238/05, du 23 novembre 2006, points 51 et 52 et la jurisprudence citée.
Infos complémentaires : Mémento des marchés publics et des PPP 2011, pp. 416-422.
