Het hoofdstuk m.b.t. de rechtsgeldige ondertekening van een offerte in het kader van een overheidsopdracht heeft al veel inkt doen vloeien in zowel rechtspraak als rechtsleer. Tot voor kort was er ter zake echter minstens één zekerheid: volgens de Raad van State kon de ondertekening van een offerte in het kader van een overheidsopdracht nooit een handeling van het dagelijks bestuur van een vennootschap uitmaken. Deze zekerheid lijkt thans niet meer zo zeker nu de wetgever in het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) in artikel 7:121 een definitie heeft gegeven van het begrip dagelijks bestuur en vooral in zijn memorie van toelichting uitdrukkelijk stelt dat de beslissing tot “intekening” op een overheidsopdracht onder het dagelijks bestuur kan vallen. Vooral het gebruik van het woord ‘kan’ lijkt deze onzekerheid te voeden vermits in die logica voor elke inschrijver die (uitsluitend) handelt middels tussenkomst van een gedelegeerd bestuurder belast met het dagelijks bestuur (en dus zonder een daartoe verleende bijzondere volmacht), zich voortaan een in concreto onderzoek lijkt op te dringen waarbij rekening zal moeten worden gehouden met zowel de aard en omvang van de overheidsopdracht als met de eigenschappen van de betrokken inschrijver-ondernemer.
I. Raad van State: het ondertekenen van een offerte in kader van een overheidsopdracht is geen handeling van dagelijks bestuur
De Raad van State heeft tot op vandaag op bestendige wijze de stelling voorgestaan dat de ondertekening van een offerte in het kader van een overheidsopdracht geen daad van dagelijks bestuur voor een vennootschap kan uitmaken. De Raad van State baseert deze stelling op de finaliteit van het indienen van een offerte die erin bestaat dat beoogd wordt een verbintenis aan te gaan beheerst door het bestek en de bepalingen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (AUR), en dus niet door de eigen voorwaarden en bedingen van de inschrijver[1]. In die zin vertoont een overheidsopdracht de kenmerken van een “toetredingscontract”. Zich verbinden tot een toetredingscontract noopt steeds tot de nodige omzichtigheid, vandaar de vereiste tussenkomst van de organieke vertegenwoordiging dan wel een bijzonder gevolmachtigde, aldus de onderliggende gedachte.
Waar de Raad van State veelal op een genuanceerde wijze (weliswaar eigen aan de UDN-procedure die ter zake de nodige rechtspraak heeft opgeleverd) stelt dat de ondertekening van een offerte in beginsel geen daad van dagelijks bestuur is, treedt de Raad in zijn arrest van 24 juni 2014[2] op een vrij absolute wijze de verzoekende partij inzake bij door te overwegen ‘[dat], zoals de verzoekende partij zelf aangeeft, de Raad van State reeds [oordeelde] dat het ondertekenen van een offerte niet als een daad van dagelijks bestuur kan worden beschouwd’. Dit heeft als voornaamste gevolg dat de ondertekening van een offerte dient te geschieden door de organieke vertegenwoordiger[3] van de rechtspersoon dan wel door een bijzonder gevolmachtigde. Wenst een ondernemer aldus te vermijden dat de raad van bestuur steeds collegiaal dient op te treden om een offerte te ondertekenen (zie bijvoorbeeld artikel 522, §2 oud W.Venn.) dan zal voorzien dienen te worden in een bijzonder volmacht dan wel in een zogenaamde één- of meerhandtekeningsclausule in de statuten die één of meer bestuurders de bevoegdheid verlenen om de vennootschap te vertegenwoordigen.
Interessant is dat de Raad van State, hoe bestendig hij de laatste jaren ook heeft gesteld dat de ondertekening van een offerte geen daad van dagelijks bestuur uitmaakt, dit steeds gedaan heeft zonder een eigen definitie of omschrijving te geven van het begrip dagelijks bestuur, doch zich wel uitdrukkelijk heeft aangesloten bij de begripsomschrijving van het dagelijks bestuur gegeven door het Hof van Cassatie – een omschrijving waardoor de wetgever zich eveneens heeft laten inspireren bij de redactie van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. In zijn arrest van 6 augustus 2015[4] formuleert de Raad van State zijn getrouwheid aan het Hof van Cassatie als volgt:
Het Hof van Cassatie overwoog in zijn arrest van 26 februari 2009 (A.R. F.07.0043.F, Arr.Cass. 2009, 660) dat de daden van dagelijks bestuur die zijn “welke geboden zijn door de noden van het dagelijks leven van de vennootschap en die welke zowel wegens het geringe belang als wegens de noodzaak van een snelle oplossing, het optreden van de raad van bestuur zelf overbodig maken.” In deze stand van het geding treedt de Raad van State deze interpretatie bij.
II. Impact van het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen
De memorie van toelichting[5] bij het (nieuwe) Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) wijst erop dat artikel 7:121 WVV voortaan een definitie van het begrip dagelijks bestuur bevat en stelt dat de beslissing tot “intekening” op een overheidsopdracht onder het dagelijks bestuur kan vallen:
Deze bepaling herneemt artikel 525 W.Venn., maar bevat voortaan een definitie van dagelijks bestuur, die ten dele is geïnspireerd door de cassatierechtspraak, maar rekening houdt met de kritiek van de rechtsleer en de ruimere invulling die de praktijk aan dit begrip geeft. Vallen onder het begrip dagelijks bestuur, handelingen en beslissingen die hetzij niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, hetzij een gering belang vertonen, hetzij een spoedeisend karakter hebben. Anders dan in de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie (26 februari 2009) moeten de criteria “gering belang” en “urgentie” dus niet cumulatief worden toegepast. Zodra één van de drie hierboven vermelde criteria vervuld is, valt de handeling of de beslissing onder het dagelijks bestuur. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt naargelang van de aard van de handeling of de beslissing: zo kan de beslissing tot intekening op een overheidsopdracht of tot instelling van een annulatieberoep voor het Grondwettelijk Hof of voor de Raad van State onder het dagelijks bestuur vallen.
Aldus lijkt de wetgever de vaste rechtspraak van de Raad van State ter zake te hebben willen counteren, al zou nu reeds gesteld kunnen worden dat de woordkeuze ‘de beslissing tot intekening op een overheidsopdracht’ niet vrij van kritiek is en aangewend zou / zal kunnen worden bij geschillen ter zake.
- Vooreerst is het begrip ‘intekening’ op zich vreemd aan de overheidsopdrachtenreglementering. De wetgever lijkt mogelijks een samentrekking te hebben willen maken van de begrippen inschrijven en ondertekenen.
- Ten tweede rijst de vraag of de beslissing tot intekening (corpus) zonder meer gelijkgesteld kan worden met de handtekening (formus) die aangeleverd dient te worden.
In die visie zou de principiële bevoegdheid om te beslissen op een bepaalde overheidsopdracht ‘in te tekenen’ weliswaar tot het dagelijks bestuur kunnen behoren, doch zou de ondertekeningsbevoegdheid an sich blijven behoren tot de bevoegdheid van de raad van bestuur dan wel een bijzonder gevolmachtigde. Minstens heeft de wetgever door zijn ongelukkige woordkeuze deze discussie niet volledig uitgesloten
III. Inschrijven op een overheidsopdracht kan tot het dagelijks bestuur behoren: bijkomende onderzoeksplicht (en motiveringsplicht) in hoofde van aanbestedende overheden?
Door het gebruik van het woord ‘kan’ lijkt de wetgever (al dan niet gewild) aan te geven dat geval per geval zal moeten worden nagegaan of de ondertekening van een offerte in hoofde van een welbepaalde ondernemer al dan niet een handeling van (haar) dagelijks bestuur kan uitmaken. Een individueel in concreto onderzoek lijkt zich aldus op te dringen voor een aanbestedende overheid die zich geconfronteerd ziet met een offerte die werd ondertekend door een gedelegeerd bestuurder belast met het dagelijks bestuur.
Hierdoor wordt de overheidsopdrachtenpraktijk wat betreft de ondertekeningsbevoegdheid van een offerte de facto teruggebracht naar de situatie van vóór het arrest van de Raad van State van 12 januari 2010[6]. Het principieel en cesurieel karakter van dit arrest wordt door de Raad van State bevestigd in zijn arrest van 6 juni 2014[7] waarin het volgende wordt gesteld:
De door de verzoekende partij ingeroepen rechtsleer die erop wijst dat geval per geval moet nagegaan worden of een bepaalde handeling tot het dagelijks bestuur behoort, lijkt van vóór dit arrest nr. 199.434 te dateren en dienvolgens nog weinig relevant.
Het lijkt ook niet van een aanbestedende overheid te moeten worden verwacht dat zij, zoals de verzoekende partij lijkt te eisen, voor elke inschrijver, rekening houdend met het maatschappelijk doel en de omvang ervan, aldus in concreto nagaat of het indienen van een offerte voor een bepaalde opdracht als een handeling van dagelijks bestuur moet worden beschouwd.
Door het gebruik van het woord ‘kan’ in de memorie van toelichting bij het WVV lijkt van aanbestedende overheden wel (opnieuw) verwacht te worden dat zij geval per geval nagaan of het indienen van een offerte voor een bepaalde opdracht als een handeling van dagelijks bestuur moet of kan worden beschouwd voor de betrokken vennootschap. Dit eerder feitelijk kwalificatievraagstuk zal bovendien achteraf opnieuw aan bod kunnen komen ten overstaan van de bevoegde verhaalinstantie, met de nodige vertragingen van dien.
IV. En wat nu?
De vraag rijst of de Raad van State zijn vaste rechtspraak ter zake “zomaar” zal omgooien en zich voortaan zal inlaten met een in concreto beoordeling van het “dagelijks-bestuur-karakter” van de handeling, zowel aan de hand van de aard en omvang van de overheidsopdracht als aan de hand van eigenschappen van de inschrijver-ondernemer. Gelet op de hiërarchie der normen en de blijkbaar toch enigszins duidelijke bedoeling van de wetgever ziet de aanbestedende overheid zich geconfronteerd met een lastige situatie nu offertes die enkel door een gedelegeerd bestuurder of door een gevolmachtigde belast met het dagelijks bestuur werden ondertekend niet langer automatisch als substantieel nietig bevonden kunnen of moeten worden. Artikel 76, §1, KB Plaatsing schrijft voor wanneer een offerte substantieel onregelmatig is en verwijst in 2° uitdrukkelijk naar artikel 44 KB Plaatsing dat stelt dat een offerte ondertekend moet zijn door de perso(o)n(en) die bevoegd of gemachtigd is/zijn om de inschrijver te verbinden. Het lijkt voor aanbestedende overheden voortaan dan ook van belang om op afdoende wijze te onderzoeken en te motiveren waarom de ondertekening van de offerte voor een bepaalde overheidsopdracht door een bepaalde vennootschap, voor die betrokken vennootschap al dan niet tot handelingen van haar dagelijks bestuur behoort.
Artikel 7:121 WVV omschrijft het dagelijks bestuur als volgt:
Het dagelijks bestuur omvat alle handelingen en de beslissingen die niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, evenals de handelingen en de beslissingen die om reden van het minder belang dat ze vertonen of omwille van hun spoedeisend karakter de tussenkomst van de raad van bestuur, de enige bestuurder of de directieraad niet rechtvaardigen.
Zoals gesteld, geeft de Memorie van Toelichting ter zake de volgende toelichting:
Vallen onder het begrip dagelijks bestuur, handelingen en beslissingen die:
- hetzij niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap;
- hetzij een gering belang vertonen;
- hetzij een spoedeisend karakter hebben.
Anders dan in de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie (26 februari 2009) moeten de criteria “gering belang” en “urgentie” dus niet cumulatief worden toegepast. Zodra één van de drie hierboven vermelde criteria vervuld is, valt de handeling of de beslissing onder het dagelijks bestuur.
Aldus lijken zich volgende discussiepunten aan te dienen:
- M.b.t. tot het aspect dagelijks leven: Verbindt de inschrijver-ondernemer zich courant tot het leveren van werken, diensten en prestaties gelijkaardig aan het voorwerp van de desbetreffende overheidsopdracht?
- M.b.t. het gering belang: Wanneer is iets van gering belang? Dient hierbij gekeken te worden naar de raming van de overheidsopdracht in verhouding tot de financiële draagkracht van de betrokken onderneming? Of zijn er andere parameters?
- M.b.t. het spoedeisend karakter: Is de ondertekening van een offerte niet steeds “dringend” indien de limietdatum voor indiening dreigt te verstrijken? Volstaat dit? Hoe kan de aanbestedende overheid dit controleren? Welk bewijs dient de inschrijver voor te leggen?
Het behoeft weinig betoog dat dergelijke afwegingen – die in fine de vraag dienen te beantwoorden of een offerte al dan niet rechtsgeldig is (niet nietig) en verder inhoudelijk beoordeeld kan worden – gepaard zullen gaan met bijkomende kwalificatieproblemen, feitelijke discussies en derhalve door de aanbestedende overheid afdoende gemotiveerd zullen moeten worden.
Aan inschrijverszijde lijkt – wanneer niet organiek ondertekend wordt – het verlenen van een bijzondere volmacht zijn belang te behouden met het oog op het vermijden van de hoger geschetste discussies m.b.t. de vraag of de ondertekening van de offerte in een welbepaald geval een handeling van dagelijks bestuur uitmaakt. Minstens lijkt het in zulk geval voor inschrijvers aangewezen om in hun offerte op maximale wijze die elementen aan te leveren die erop kunnen wijzen dat het inschrijven op de desbetreffende overheidsopdracht voor haar wel degelijk tot het dagelijks bestuur behoort en dit aan de hand van de hoger uiteengezette criteria.
Wordt in de rechtspraak (en vervolgens hier) ongetwijfeld nog vervolgd…
Auteurs: Sven Frankard en Gitte Laenen
____________________________________________
[1] RvS, 6 augustus 2015, nr. 232.024.
[2] RvS, 24 juni 2015, nr. 227.807.
[3] Zo is voor de nv het bevoegde orgaan de raad van bestuur.
[4] RvS, 6 augustus 2015, nr. 232.024.
[5] Parl. St. 54 3119/001.
[6] RvS, 12 januari 2010, nr. 199.434.
[7] RvS, 6 juni 2014, nr. 227.654
