Deux indices sont à relever: la rémunération du cocontractant et le risque lié à l'exploitation du service presté.
La Cour de Justice (C-274/09, du 10 mars 2011) a récemment rappelé les deux critères permettant de distinguer les concessions de services publics des marchés publics de services, à savoir, d'une part, la rémunération du cocontractant et, d'autre part, le risque lié à l'exploitation du service.
En ce qui concerne la rémunération, dans le cadre d'une concession, la contrepartie du service consiste dans le droit d'exploiter le service, soit seul, soit assorti d'un prix, alors que dans le cadre d'un marché de services une partie de la rémunération est payée directement par le pouvoir adjudicateur.
Quant au risque supporté, la Cour souligne que, "pour qu'il soit conclu à l'existence d'une concession de services, il est nécessaire que l'autorité publique transfère au concessionnaire l'intégralité ou, au moins, une part significative du risque d'exploitation qu'il encourt".
Tels sont donc les indices à relever pour distinguer les deux formes contractuelles. Cette distinction est fondamentale puisque la figure de la concession échappe aux directives de passation des marchés publics 2004/17 et 2004/18...
