De koninklijke besluiten nrs. 2 en 12 hebben bepaalde termijnen in het gerechtelijk en administratief procesrecht verlengd. Dit heeft o.m. een impact op de rechtsbescherming bij het plaatsen en uitvoeren van overheidsopdrachten. Aanbesteders en bieders houden hier best rekening mee.
1. Een “duale” rechtsbescherming
De Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies (Wet Rechtsbescherming) bevestigt het duaal karakter van de rechtsbescherming geboden bij het plaatsen van overheidsopdrachten.
Aanbesteders die kwalificeren als administratieve overheid (in de zin van artikel 14, §1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State) moeten zich meestendeels verantwoorden voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Andere aanbesteders verschijnen voor de gewone (d.w.z. burgerlijke of ondernemings-) rechter. Dit wordt mee bepaald door het rechtsmiddel dat wordt aangewend tegen de foutief geachte beslissing (d.w.z. de gunningsbeslissing of elke daaraan voorafgaande, definitieve beslissing, bv. de beslissing tot niet-selectie).
Een kort overzicht:
Rechtsmiddel Verhaalsinstantie = Raad van State Verhaalsinstantie = Gewone rechter Vordering tot schorsing Aanbesteder = administratieve overheid Aanbesteder ≠ administratieve overheid Vordering tot nietigverklaring Aanbesteder = administratieve overheid Aanbesteder ≠ administratieve overheid Vordering tot schadevergoeding Aanbesteder = administratieve overheid Alle aanbesteders, ook = administratieve overheid Vordering tot onverbindendverklaring of alternatieve sancties Neen Alle aanbesteders, ook = administratieve overheidIndien er geen keuzemogelijkheid wordt geboden, is de bevoegdheid van de verhaalsinstantie exclusief en zal de verkeerdelijk gevatte verhaalsinstantie zich zonder rechtsmacht moeten verklaren. Dat dit somtijds geen gemakkelijke zaak is, bewijzen de vele arresten van de Raad van State waarin de Raad aanvoert dat de betrokken aanbesteder geen administratieve overheid is (bv. in de onderwijs- en zorgsector of m.b.t. overheidsbedrijven komt dit vaak voor).
2. Stringente termijnen om een rechtsmiddel aan te wenden, op straffe van onontvankelijkheid voorgeschreven
Om aanbesteders voldoende rechtszekerheid te bieden en ze in staat te stellen om de overheidsopdracht te plaatsen binnen een nuttige termijn, is het instellen van de rechtsmiddelen onderworpen aan strikte termijnen, die op straffe van onontvankelijkheid van het rechtsmiddel zijn voorgeschreven (telkens zijn kalenderdagen bedoeld):
Rechtsmiddel Termijn Vordering tot schorsing 15 dagen na gemotiveerde mededeling (*) Vordering tot nietigverklaring 60 dagen na gemotiveerde mededeling Vordering tot schadevergoeding 5 jaar na schadeverwekkende gebeurtenis (gewone rechter) of 60 dagen na kennisgeving arrest waarin onwettigheid is vastgesteld (Raad van State) Vordering tot onverbindendverklaring 30 dagen na publicatie (of kennisgeving) gesloten opdracht (6 maanden i.g.v. geen kennisgeving) Vordering van alternatieve sancties 6 maanden na kennisgeving, kennisname of publicatie(*)abstractie gemaakt van verkorte termijn 10 dagen i.g.v. vrijwillige ex ante transparantie
3. KB nrs. 2 en 12 verlengen bepaalde termijnen
De koninklijke besluiten (KB) nr. 2 (9 april 2020) en nr. 12 (21 april 2020) verlengen resp. de verjaringstermijnen en andere termijnen om een vordering in rechte in te stellen voor de burgerlijke en ondernemingsrechter resp. de termijnen van toepassing op het instellen (en het behandelen van procedures) voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het betrof initieel enkel de termijnen die vervielen in de periode 9 april 2020 tot en met 3 mei 2020, hoewel de einddatum van 3 mei 2020 kon worden opgeschoven. Deze termijnen werden verlengd met 1 maand (i.g.v. gewone rechter) of 30 dagen (i.g.v. Raad van State), dus tot ong. 3 juni a.s. De KB’s raken enkel die termijnen die wanneer ze niet worden gerespecteerd, leiden tot verval van het vorderingsrecht of een andere sanctie. De verlenging geschiedt automatisch, d.w.z. zonder verdere tussenkomst van de partijen of de verhaalsinstantie. Aangezien de KB volmachtbesluiten zijn, kunnen zij afwijken van bestaande procedurewetgeving.
Ondertussen werd de termijnen in KB nr. 2 verlengd middels KB van 28 april 2020 en wel tot 17 mei (i.p.v. 3 mei) en 17 juni (i.p.v. 3 juni) resp. Deze verlenging vond nog niet plaats voor KB nr. 12.
Een belangrijk onderscheid is dat KB nr. 12 de vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid uitsluit van de verlenging. De Wet Rechtsbescherming schrijft voor dat de vordering tot schorsing van een (gunnings)beslissing, ingediend bij de Raad van State, moet verlopen middels een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid (art. 15, 2e lid). Het verslag aan de Koning voorafgaand aan KB nr. 12 verantwoordt deze uitzondering door te verwijzen naar de zgn. standstill-periode en het feit dat een verlenging aanbesteders gedurende een te lange periode zou verhinderen om de opdracht te plaatsen. De wachttermijn (standstill) die verplicht toepassing vindt op overheidsopdrachten met een waarde gelijk aan of hoger dan de Europese bekendmakingsdrempels (of daarmee gelijkgestelde opdrachten) is immers geen in KB nr. 12 bedoelde termijn en blijft 15 dagen na mededeling van de gunningsbeslissing (de standstill is niet van toepassing op enige voorbeslissing, zoals de selectie). Bij een verlenging van de termijn voor de vordering tot schorsing, zou de onwenselijke situatie ontstaan dat de betrokken inschrijver nog naar de rechter kan stappen nadat de wachttermijn is verstreken (en de aanbesteder dus vrij is de opdracht te sluiten).
Vreemd genoeg is een dergelijke uitzondering niet voorzien in KB nr. 2, waardoor de termijn voor het instellen van een vordering tot schorsing tegen een (gunnings)beslissing voor de gewone rechter wel wordt verlengd! Hier is evenwel ook mogelijks sprake van een wachttermijn en geldt de bezorgdheid over rechtszekerheid voor de aanbesteder onverkort.
Een tweede onderscheid wordt in het leven geroepen door de verlenging van de termijnen in KB nr. 2 maar (tot nader order) niet in KB nr. 12
Een kort overzicht:
Rechtsmiddel Verhaalsinstantie = Raad van State Verhaalsinstantie = Gewone rechter Termijn verstrijkt in periode 9 april – 3 mei 2020 (eventueel verlengbaar) Termijn verstrijkt in periode 9 april – 17 mei 2020 (eventueel verlengbaar) Vordering tot schorsing Geen verlenging ! Verlenging tot en met 17 juni Vordering tot nietigverklaring Verlenging tot en met 2 juni Verlenging tot en met 17 juni Vordering tot schadevergoeding Verlenging tot en met 2 juni Verlenging tot en met 17 juni Vordering tot onverbindendverklaring of alternatieve sancties N/AVerlenging tot en met 17 juni
Het ligt voor de hand dat wanneer de geviseerde periode wordt verlengd na 3 mei, ook deeinddatum van de verlenging mee opschuift. Zulks is nu reeds gebleken voor KB nr. 2.
4. Enkele bedenkingen
De reden dat beide KB’s de verhaalstermijnen met een maand cq. 30 dagen opschuiven, is het willen vermijden van een zgn. “bottleneck” aan het eind van de periode 9 april – 3 (of 17) mei 2020. Echter, te vrezen valt dat de meeste procespartijen deze bijkomende termijn ten volle gaan benutten, zodat er begin juni een bottleneck ontstaat.
Belangrijker is dat wat de vordering tot schorsing betreft, er een verschil in behandeling wordt gecreëerd tussen de bieders die zich tot de gewone rechter moeten wenden (wel verlenging) en diegene die zich tot de Raad van State moeten richten (geen uitstel). Bovendien ontstaat t.a.v. de wachttermijn voor de gewone rechter de situatie die bij de Raad van State onwenselijk wordt geacht (zie punt 3 hierboven). Hoewel het Grondwettelijk Hof zich in het verleden reeds meermaals heeft uitgesproken over het verantwoord karakter van de onderscheiden kenmerken van de rechtsbescherming geboden door de Raad van State en de gewone rechter onder dit duale systeem, is het ten zeerste te betwijfelen dat dit onderscheid in behandeling te verantwoorden valt. O.i. zal het Grondwettelijk Hof opnieuw worden bevraagd over het gelijkwaardig karakter van beide rechtsbeschermingen (zie o.a. GwH 20 oktober 2011, nr. 164/2011).
Mogelijks is de oorzaak van dit verschil in behandeling prozaïsch. Immers, in het aan de afdeling wetgeving van de Raad van State voorgelegd voorontwerp van KB nr. 2 was nog geen sprake van het verlengen van de termijnen om een vordering in rechte in te stellen. Enkel de termijnen van rechtspleging en om een rechtsmiddel aan te wenden waren beoogd. Het liet de gemachtigde van de regering toe voor de afdeling wetgeving te beweren dat het voorontwerp geen betrekking had op de schorsingstermijn onder de Wet Rechtsbescherming, omdat het geen termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel was. Echter, naderhand en wel op aanraden van diezelfde afdeling wetgeving (om een onverantwoord verschil in behandeling te vermijden!), heeft de wetgever het KB nr. 2 vervolledigd met de termijnen om een rechtsvordering in te stellen, voorgeschreven op straffe van verjaring. Het KB nr. 12, dat op voorstel van de afdeling wetgeving is aangenomen (uitzonderlijk was dit voorstel gevoegd bij het advies van de afdeling wetgeving over KB nr. 2) en dat van latere datum is, houdt wel rekening met de wensen van de Raad van State m.b.t. de termijn voor de vorderingen tot schorsing onder de Wet Rechtsbescherming.
Door de termijnsverlenging in KB nr. 2 tot 17 mei en 17 juni a.s. komt hier mogelijks nog een tweede discriminatie bovenop (tenzij KB nr. 12 ook wordt aangepast).
Concreet houdt dit in
- Dat de bieders op opdrachten uitgeschreven door aanbesteders die onder de rechtsmacht van de gewone rechter vallen en die worden geconfronteerd met een voor hen onaanvaardbare (gunnings)beslissing in de periode 9 april – 17 mei 2020 (eventueel verlengbaar) het comfort hebben om tot en met 17 juni 2020 te wachten met het instellen van een vordering tot schorsing. Zij moeten er wel rekening mee houden dat de bescherming van de wachttermijn (standstill), nl. dat de gunningsbeslissing niet mag worden uitgevoerd en de opdracht dus niet mag worden gesloten met de gekozen bieder, niet mee verlengd wordt. Weinig besturen zullen het echter aandurven na afloop van de wachttermijn de opdracht te sluiten, aangezien ze bij latere schorsing eventueel op hun stappen moeten terugkeren.
- Dat bieders die zich tot de Raad van State moeten wenden dit comfort niet hebben en dat de Raad bij laattijdigheid de onontvankelijkheid van de vordering tot schorsing zal uitspreken. Echter, hierbij kunnen de bieders die zich in deze situatie bevinden overwegen een prejudiciële vraag te laten stellen aan het Grondwettelijk Hof.
De aanbesteders voor wie de gewone rechter bevoegd is, zullen dit met lede ogen aanzien, nu zij veiligheidshalve dus veel langer (in het slechtste geval meer dan 2 maanden) moeten wachten met het uitvoeren van de (gunnings)beslissing, willen zij zeker zijn dat hen geen schorsing meer kan worden tegengeworpen
5. Wat met rechtsvorderingen i.h.k.v. de uitvoering?
Art. 73, §2 van het Koninklijk Besluit Uitvoering van 14 januari 2013 bepaalt dat iedere dagvaarding op verzoek van de opdrachtnemer, op straffe van rechtsverval moet worden betekend uiterlijk dertig maanden volgend op de datum van betekening van het proces-verbaal van de voorlopige oplevering (of, i.g.v. feiten tijdens de waarborgperiode, uiterlijk dertig maanden na het verstrijken van de waarborgperiode). Indien het opstellen van een proces-verbaal niet is opgelegd, neemt de termijn een aanvang vanaf de definitieve oplevering.
Het betreft hier o.i. eveneens een termijn beoogd in KB nr. 2 die, wanneer hij verstrijkt tijdens de kwestieuze periode van 9 april tot en met 17 mei 2020 (eventueel verlengbaar), eveneens wordt verlengd tot en met 17 juni a.s.
