Auteurs: Annelies Verlinden en Bob Martens
In dit artikel gaan wij in op de mogelijke impact van COVID-19 op nieuw in de markt te plaatsen overheidsopdrachten, lopende plaatsingsprocedures en reeds gegunde overheidsopdrachten in België. In het bijzonder rijst de vraag wat de gevolgen van COVID-19 kunnen zijn in het licht van de overheidsopdrachtenreglementering.
1. Kan een aanbesteder in het kader van de huidige pandemie beroep doen op soepelere plaatsingsprocedures?
Een aanbesteder kan in de huidige crisisomstandigheden worden geconfronteerd met de noodzaak om op zeer korte termijn te kunnen beschikken over spoedeisende werken, diensten of de leveringen. Uit de berichtgeving blijkt bijvoorbeeld dat verschillende overheden maximaal inspanningen leveren om op korte termijn bijkomende capaciteit te voorzien bij zorginstellingen en laboratoria. Tevens is de aankoop van medische goederen een prioriteit.
De huidige regelgeving inzake overheidsopdrachten voorziet thans een aantal mogelijkheden om deze opdrachten snel en soepel aan te besteden.
Naast de meer “standaard”-mogelijkheden (zoals bv. de drempel van 139.000 EUR voor een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking of de drempel van 30.000 EUR voor aanvaarde factuur) kan een aanbesteder die met urgente situaties wordt geconfronteerd, vooreerst (op gemotiveerde wijze) beroep doen op een verkorting van de indieningstermijnen voor de indiening van aanvragen tot deelneming of offertes.
Daarnaast biedt de overheidsopdrachtenwet aanbesteders de mogelijkheid om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in spoedeisende gevallen in geval - zelfs niettegenstaande de verkorte indieningstermijnen - andere plaatsingsprocedures de overheid niet toelaten tijdig in te spelen op onvoorzienbare gebeurtenissen. De threshold opdat een beroep kan worden gedaan op deze plaatsingsprocedure is – gezien de strenge rechtspraak ter zake – hoog. Aanbesteders zullen effectief moeten kunnen aantonen dat omwille van COVID-19 de aankoop van bepaalde werken, leveringen of diensten zo urgent is geworden dat de doorlooptijd van de meer standaard plaatsingsprocedures niet kan worden afgewacht.
2. Vormt COVID-19 een overmachtsituatie voor het indienen van een offerte of aanvraag tot deelneming bij overheidsopdrachten?
Gezien de huidige situatie waarbij vele ondernemingen verplicht gesloten zijn, enerzijds en er allicht ook een beperkte beschikbaarheid is bij de openbare diensten, anderzijds rijst vooreerst de vraag of deze situatie kan worden ingeroepen door een kandidaat of inschrijver om te verantwoorden dat hij niet alle gevraagde documenten kon aanleveren in het kader van de opmaak van een offerte of aanvraag tot deelneming. Het lijkt ons, vanzelfsprekend geval per geval te bekijken, inderdaad mogelijk dat deze situatie zich zou kunnen voordoen en de verantwoording wordt aanvaard door de aanbesteder. Het zal dan in ieder geval toekomen aan de kandidaat c.q. inschrijver om hiervan het nodige bewijs te leveren.
Daarnaast lijkt het ons denkbaar – en in bepaalde gevallen zelfs meer dan aangewezen teneinde de mededinging zoveel als mogelijk te laten spelen – dat aanbesteders ervoor zouden opteren om de uiterste indieningsdata voor aanvragen tot deelneming of offertes uit te stellen, onderhandelingsmomenten te verplaatsen, etc., rekening houdend met de beperktere beschikbaarheid van de private marktspelers. Weliswaar zal de aanbesteder daarbij steeds het gelijkheidsbeginsel en redelijkheidsbeginsel in acht dienen te nemen.
3. Kan een ingediende offerte of BAFO worden beïnvloed door de gevolgen van de COVID-19?
In het kader van een ingediende offerte zal deze offerte in principe bindend zijn lopende de verbintenistermijn en eveneens wanneer de aanbesteder tot plaatsing van de opdracht overgaat. Door de COVID-19-problematiek bestaat het risico dat de inschrijver niet langer in staat zal zijn om de (finale) offerte aan te houden, dan wel tot uitvoering te brengen. Aldus is het aangewezen om in elke procedure waar een offerte is ingediend en een verbintenistermijn lopende is, na te gaan of het al dan niet aangewezen is om de aanbesteder op te hoogte te brengen van de potentiële gevolgen van de COVID-19 crisis op de ingediende offerte dan wel de uitvoering van de opdracht, na toewijzing, zodat de aanbesteder behoorlijk geïnformeerd al dan niet bijkomende vragen aan de inschrijvers kan stellen, dan wel de verbintenistermijn zou kunnen verlengen om de alsdan meer duidelijke gevolgen van de COVD-19-crisis te verwerken in het besluitvormingsproces.
4. Kan een aanbesteder tijdens de uitvoering de overheidsopdracht wijzigen of schorsen ingevolge COVID-19?
Weliswaar steeds afhankelijk van de concrete bepalingen opgenomen in de opdrachtdocumenten en overeenkomst van toepassing op de overheidsopdracht, geldt dat de aanbesteder, overeenkomstig artikel 38/2 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels (waarbij steeds zal moeten worden geverifieerd welk regelgevend kader precies van toepassing is op de betreffende overheidsopdracht), onder bepaalde voorwaarden een lopende overheidsopdracht kan wijzigen in geval van onvoorzienbare omstandigheden. Het gaat hierbij over omstandigheden die een zorgvuldige overheid niet bij de plaatsing van de overheidsopdracht had kunnen voorzien. Derhalve geldt dat het ogenblik waarop de overheidsopdracht werd geplaatst, in het kader van de huidige omstandigheden van groot belang zijn om na te gaan of er mogelijk sprake is van een onvoorzienbare omstandigheid.
Daarenboven mag de wijziging niet tot gevolg hebben dat:
- de algemene aard van de opdracht wijzigt; en
- de prijsverhoging meer dan 50% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht bedraagt.
Daarnaast kan een aanbesteder, overeenkomstig de voorwaarden voorzien in artikel 38/12 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (waarbij steeds zal moeten worden geverifieerd welk regelgevend kader precies van toepassing is op de betreffende overheidsopdracht) inzake de algemene uitvoeringsregels de verdere uitvoering van de overheidsopdracht schorsen wanner de opdracht naar zijn oordeel op dat ogenblik niet zonder bezwaar kan worden uitgevoerd.
5. Kan de opdrachtnemer aanspraak maken op een herziening van de voorwaarden van de opdracht tijdens de uitvoering ervan ingevolge COVID-19?
Eveneens afhankelijk van de concrete bepalingen opgenomen in de opdrachtdocumenten en overeenkomst van toepassing op de overheidsopdracht, kan ook de opdrachtnemer zich beroepen op onvoorzienbare omstandigheden om een herziening van de opdracht te verkrijgen, overeenkomstig artikel 38/9 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels (waarbij weliswaar steeds zal moeten worden geverifieerd welk regelgevend kader precies van toepassing is op de betreffende overheidsopdracht).
Daarbij zal het zaak zijn voor de opdrachtnemer (op wie de bewijslast rust) om aan te tonen dat het contractueel evenwicht van de overheidsopdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder. De opdrachtnemer zal tevens bijkomend moeten aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van de offerte van de opdrachtnemer, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.
Daarbij geldt – o.i. bijzonder relevant in het kader van COVID-19 – dat een opdrachtnemer eventuele gebreken van een onderaannemer kan inroepen indien de onderaannemer zich kan beroepen op omstandigheden die opdrachtnemer zelf had kunnen inroepen indien hij zich in een gelijkaardige toestand zou hebben bevonden. Op basis hiervan kan een opdrachtnemer bv. inroepen dat doordat zijn onderaannemer niet meer kan leveren omwille van redenen die kaderen in COVID-19, dit eveneens geldt voor de opdrachtnemer zelf.
Weliswaar blijft wel de regel gelden dat de opdrachtnemer zal moeten kunnen aantonen dat hij redelijkerwijze geen beroep kon doen op (vervangend) personeel of een andere leverancier van goederen, materialen of grondstoffen en werkelijk in de onmogelijkheid is om de werken, leveringen of diensten uit te voeren.
De opdrachtnemer zal bij het ervaren van een nadeel in de eerste plaats een termijnverlenging kunnen aanvragen. Lijdt de opdrachtnemer een zogenaamd “zeer belangrijk nadeel” (waarbij het koninklijk besluit voorziet in strikte bepalingen om te bepalen wanneer sprake is van een zeer belangrijk nadeel), dan is eveneens een andere vorm van herziening (bijvoorbeeld een prijsherziening) of zelfs de verbreking van de overheidsopdracht mogelijk.
6. Zijn er termijnen die in acht moeten worden genomen voor het melden van onvoorzienbare omstandigheden?
Een termijnverlening of herziening van de opdracht is geen automatisch recht. Een dergelijke herziening dient steeds zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen een termijn van dertig dagen nadat de onvoorzienbare omstandigheden zich voordoen of de opdrachtnemer of aanbesteder deze redelijkerwijze had moeten kennen, worden aangevraagd en (becijferd) gestaafd. Zowel de aanbesteder als de opdrachtnemer geconfronteerd met problemen t.g.v. COVID-19 zal dus steeds snel en diligent moeten handelen.
7. Werden er reeds wetgevende initiatieven met betrekking tot overheidsopdrachten en COVID-19 genomen?
Als steunmaatregel aan bedrijven, lichtte de federale overheid toe zich alvast flexibel te zullen opstellen ten aanzien van (federale) overheidsopdrachten: als de opdrachtnemer aantoont dat vertraging of niet-uitvoering te wijten is aan COVID-19, zal de aanbesteder geen boetes of sancties opleggen. Eveneens heeft de federale overheid op 20 maart 2020 aangegeven in het kader van de lancering van het tweede luik van het Federaal Plan voor Sociale en Economische Bescherming dat de federale overheid zich ertoe verbindt de betalingstermijn van overheidsopdrachten te versnellen. Soortgelijke maatregelen werden vooralsnog niet afgekondigd op Vlaams of lokaal niveau. In ieder geval lijkt het aangewezen dat opdrachtnemers steeds nauwgezet de regels zoals die blijken uit de opdrachtdocumenten en overeenkomst van toepassing op de overheidsopdracht alsook het koninklijk besluit van 14 januari 2013 strikt zouden opvolgen.
De experten van DLA Piper staan u graag verder bij met al uw vragen over de impact van COVID-19 op overheidsopdrachten. Voor bijkomende vragen inzake COVID-19 kan u ook steeds terecht op het Coronavirus Resource Center van DLA Piper.
