Aangezien het coronavirus (COVID-19) het wereldnieuws blijft halen, met financiële markten die zwaar getroffen worden en overheden die draconische maatregelen implementeren om de verspreiding van het nieuwe virus in te dammen, zal de impact op de globale M&A-activiteit ongetwijfeld aanzienlijk zijn. In deze nieuwsbrief gaan we in op de mogelijke juridische impact van COVID-19 op M&A-transacties.
1. Transactielogistiek
Met de geldende quarantaines en reisbeperkingen kan de praktische verstoring van COVID-19 niet worden onderschat. Hoewel elektronische conferenties de meeste fysieke vergaderingen kunnen vervangen, kunnen bijvoorbeeld bezoeken ter plaatse en roadshows van investeerders eenvoudigweg niet worden vervangen. Aangezien het gerecht en de overheden op dezelfde manier worden getroffen, kan het verkrijgen van wettelijke en reglementaire toelatingen ook aanzienlijk meer tijd vergen. Bovendien kunnen de tijd en de aandacht van de partijen worden afgeleid van eventuele toekomstige transacties in een poging om eerst de mogelijke gevolgen van het virus intern te beperken. Deze aspecten op zich kunnen de totstandkoming van transacties al vertragen of zelfs belemmeren.
2. Due diligence
De juridische due diligence-praktijk zal steeds meer gericht zijn op het beoordelen van de impact van het virus op de activiteiten van de doelvennootschap, en op de vraag of de doelvennootschap enige bestrijdings- of noodplannen heeft geïmplementeerd.
Er dient extra aandacht te worden besteed aan:
- het vermogen van de doelvennootschap, leveranciers, klanten en contractuele tegenpartijen om contractuele verplichtingen uit te voeren of op te schorten, of om dergelijke contracten zelfs eenzijdig te beëindigen;
- de risico's van de leveringsketen en de beschikbaarheid van alternatieve leveranciers;
- verzekeringspolissen en -dekking (bv. polissen voor bedrijfsonderbreking);
- solvabiliteitsrisico's en inkomsten; en
- de naleving van wetgeving en de redelijkerwijs te verwachten wetswijzigingen.
Indien bepaalde risico’s worden vastgesteld, zouden deze kunnen leiden tot het invoeren van bijzondere opschortende voorwaarden, bijkomende verklaringen en waarborgen, specifieke schadeloosstellingen of een herziening van het prijsmechanisme. Het is echter niet onwaarschijnlijk dat transacties tijdelijk zullen worden uitgesteld, of zelfs ingrijpender, zullen worden afgebroken. In het licht hiervan dienen partijen eraan te worden herinnerd dat zij zich bloot zouden kunnen stellen aan precontractuele aansprakelijkheid (culpa in contrahendo) indien zij de onderhandelingen te kwader trouw of op een abrupte/ontijdige wijze zouden afbreken.
3. Koopprijs
De impact van COVID-19 op de doelvennootschap zou ook weerspiegeld kunnen worden in de allocatie van het prijsrisico tussen koper en verkoper. Rekening houdend met de onzekere toekomstige ontwikkeling en economische gevolgen van de pandemie, is het mogelijk dat de koper zich niet comfortabel voelt met een vaste prijs of ‘locked box’-mechanisme, maar eerder de voorkeur geeft aan ‘closing accounts’ en bepalingen ter aanpassing aan het werkkapitaal (waarin potentieel ook specifieke aanpassingen met betrekking tot COVID-19 zijn opgenomen) of uitgestelde betalingen / ‘earn-outs’ die afhankelijk zijn van het bereiken van bepaalde doelstellingen na het sluiten van de transactie.
4. Financiering en belangrijke data
Vertragingen in de aanlevering van essentiële financiële informatie, zoals geauditeerde jaarrekeningen, evenals de huidige volatiliteit op de financiële markten, kunnen ook de beschikbaarheid van financiering vertragen of belemmeren. Kandidaat-kopers met aanzienlijke beschikbare liquide middelen kunnen een concurrentiel voordeel hebben tegenover degenen die een grote financiële hefboom nodig hebben (bv. private-equity fondsen).
Aangezien de transactielogistiek sterk zal worden getroffen, dienen veel van de belangrijke tijdstippen mogelijk te worden herzien in deze context. Wettelijke -, financiële - of controlewijzigingsvereisten en ‘long stop’-data dienen te worden herzien en zo nodig worden bijgesteld.
5. MAC-clausules
Kopers dienen sterk aan te dringen op het opnemen van clausules inzake materiële nadelige veranderingen (‘material adverse change’-clausules of MAC-clausules) die ruim gedefinieerd zijn, zodat ook de risico's met betrekking tot COVID-19 in rekening worden gebracht. Verwacht wordt echter dat verkopers zullen proberen zoveel mogelijk gebeurtenissen of omstandigheden uit te sluiten uit dergelijke definitie, in een poging te voorkomen dat het transactierisico naar hun kant wordt verschoven. In ieder geval moet bij de onderhandelingen over de exacte formulering van de MAC-clausule en de uitzonderingen daarop een bijkomende oplettendheid aan de dag worden gelegd.
Conclusie
COVID-19 zal een onmiddellijk en mogelijkerwijs afkoelend effect hebben op fusies en overnames. Partijen dienen de vooropgestelde tijdschema's en verwachtingen van transacties zorgvuldig te evalueren en hun ‘due diligence’-onderzoek uit te breiden tot zaken die door de pandemie kunnen worden beïnvloed. Bij de onderhandelingen over de overnamedocumenten moet de aandacht sterk uitgaan naar de verdeling van de risico's tussen de partijen, bijvoorbeeld door middel van prijsaanpassingsmechanismen, verlenging van belangrijke data en MAC-clausules.
Peter De Ryck
peter.deryck@lydian.be
Alexander Depauw
alexander.depauw@lydian.be
