Het Vlaams decreet van 22 december 2017 over het lokaal bestuur (B.S. 15 februari 2018) zorgde voor heel wat nieuwigheden en aanpassingen aan de bestaande regelgeving. Dit had een reeks beroepen bij het Grondwettelijk Hof tot gevolg. Navolgend bezorgen wij U een stand van zaken.
Allereerst voorziet het decreet in de politieke en ambtelijke integratie van de Vlaamse gemeenten en OCMW's. Dat houdt onder meer in dat de functies van secretaris en financieel beheerder van de gemeente en het OCMW worden ingeruild voor één algemeen directeur en één financieel directeur voor de beide organisaties.
De aanstelling van deze directeurs, hun salaris en de waarborgen voor de niet als directeur aangestelde functiehouders worden vastgelegd in de artikelen 581 tot en met 589 van het Decreet Lokaal Bestuur. Deze overgangsbepalingen - die in tegenstelling tot de rest van het decreet reeds op 25 februari 2018 in werking traden - voorzien met betrekking tot de aanstelling van de algemeen directeur kortweg in drie scenario's (artn. 581-583):
1. Wanneer er nog vóór de inwerkingtreding van het decreet voor gekozen werd om het ambt van secretaris van de gemeente en van het OCMW door dezelfde persoon te laten invullen, wordt deze van rechtswege aangesteld als algemeen directeur;
2. Wanneer beide ambten van secretaris vacant zijn, wordt de functie van algemeen directeur ingevuld door aanwerving of bevordering;
3. Wanneer de secretarisambten worden ingevuld door verschillende personen, of slechts één van beide is ingevuld, heeft de gemeenteraad de keuze om:
De titularis(sen) op te roepen om zich binnen de dertig dagen kandidaat te stellen voor het ambt van algemeen directeur;
Het ambt in te vullen door aanwerving of bevordering.
Het is precies het onderscheid tussen het eerste en het derde scenario dat werd aangevochten. Immers volgt in het eerste geval steeds een van rechtswege aanstelling van de (enige) functiehouder als algemeen directeur, terwijl in het tweede geval de gemeenteraad de keuze heeft om de functiehouder(s) op te roepen, dan wel over te gaan tot een (externe) aanwerving.
Het spreekt daarbij voor zich dat in een open aanwervingsprocedure de zetelende secretarissen in concurrentie kunnen komen met tal van externe kandidaten en zo hun kans op een aanstelling als algemeen directeur in ernstige mate beperkt zien.
Volgens de verzoekende partij in de procedure voor het Grondwettelijk Hof wordt deze keuzemogelijkheid door de decreetgever op geen enkele wijze verantwoord, staat zij haaks op de algemene doelstellingen van het decreet en schendt zij op onevenredige wijze de rechten van de in functie zijnde secretarissen. Aldus zou sprake zijn van een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.
Hoewel het verzoekschrift gericht is tegen de artikelen 581 tot 589 van het Decreet Lokaal Bestuur, stelde het Hof toch vast dat de grieven uitsluitend betrekking hebben op de keuzemogelijkheid voor de gemeenteraad waarin is voorzien in artikel 583, zodat de beoordeling tot die bepaling beperkt wordt.
In een vrij summier gemotiveerd arrest stelt het Hof vervolgens vast dat het verschil in behandeling berust op een objectief criterium, met name of de ambten van gemeentesecretaris en OCMW-secretaris reeds vóór de totstandkoming van het decreet door dezelfde persoon werden uitgeoefend.
Het Hof is bovendien van oordeel dat dit criterium ook pertinent is, dit aangezien de titularissen die beide functies voorheen reeds combineerden een ervaring opgebouwd hebben waarover de secretarissen die slechts één van beide ambten vervulden niet beschikken.
Deze vaststelling sluit aan bij de parlementaire voorbereiding van het decreet, waaruit blijkt dat de algemeen directeur (die de taken van de beide secretarissen overneemt) immers een meer uitgebreid takenpakket en een grotere verantwoordelijkheid heeft dan de vroegere gemeentesecretaris of OCMW-secretaris.
Daarnaast wijst het Hof erop dat de voorrangsregeling voor de zetelende functiehouders een uitzondering vormt op de normale invulling van betrekkingen bij de overheid via aanwerving of bevordering. Aldus kon de decreetgever de gemeenteraad de mogelijkheid bieden om het ambt van algemeen directeur in te vullen door aanwerving, dit in het geval wanneer de beide functies niet door dezelfde persoon werden uitgeoefend. Bovendien staat het de functiehouders daarbij vrij om mee te kandideren in de aanwervingsprocedure, en voorziet de overgangsregeling in bepaalde waarborgen voor de niet aangestelde functiehouders.
Aldus is het verschil in behandeling volgens het Hof niet zonder redelijke verantwoording.
Het Hof lijkt zo aan te geven dat de gemeenten waar de beide secretarisfuncties voorheen reeds door dezelfde persoon werden uitgeoefend reeds de keuze gemaakt hebben om de enige functiehouder de verantwoordelijkheid te geven over de beide organisaties, waarbij deze bovendien 'een ervaring opgebouwd [hebben] waarover de personen die één van beide functies afzonderlijk uitoefenden niet beschikken'.
Aldus diende de mogelijkheid tot (externe) aanwerving in deze niet meer voorzien te worden. Dit in tegenstelling tot de gemeenten waar de beide ambten door twee verschillende personen werden ingevuld, dan wel een van beide vacant was. Hier behoudt de gemeenteraad wel nog de mogelijkheid om het ambt van algemeen directeur in te vullen door de 'gewone' procedures van aanwerving of bevordering, welke de gelijke toegang tot het openbaar ambt garanderen.
In hoeverre het Hof bij haar beoordeling ook de praktische consequenties van een eventuele vernietiging van de betreffende bepalingen - waarbij tal van aanstellingen van directeurs op losse schroeven zouden komen te staan - mee heeft genomen in haar overwegingen, is niet duidelijk.
In elk geval komt op deze manier een einde aan de onzekerheid voor de lokale besturen die wensen over te gaan tot aanwerving van een algemeen directeur. Immers staat nu vast dat de gemeenteraad - zelfs indien er twee functiehouders secretarissen aanwezig zijn - de vrije keuze heeft om over te gaan tot (interne) oproeping, dan wel (externe) aanwerving. Dit was ontegensprekelijk ook de bedoeling van de decreetgever.
Daarnaast heeft de decreetgever besloten om het substitutierecht zoals vervat in artikel 194 van het Gemeentedecreet niet over te nemen in het Decreet Lokaal Bestuur en dus op te heffen.
Artikel 194 van het Gemeentedecreet luidt: “Als het college van burgemeester en schepenen of de gemeenteraad nalaten in rechte op te treden kunnen een of meer inwoners in rechte optreden namens de gemeente, mits zij onder zekerheidstelling aanbieden om persoonlijk de kosten van het geding te dragen en in te staan voor de veroordeling tot schadevergoeding of boete wegens tergend en roekeloos geding of hoger beroep die kan worden uitgesproken.
Dit recht staat ook open voor de rechtspersonen waarvan de maatschappelijke zetel in de gemeente is gevestigd.
De gemeente kan over het geding geen dading aangaan of er afstand van doen zonder instemming van degene die het geding in haar naam heeft gevoerd.
Op straffe van onontvankelijkheid kunnen personen vermeld in het eerste en tweede lid slechts namens de gemeente in rechte optreden indien zij de gedinginleidende akte aan het college van burgemeester en schepenen hebben betekend en, daaraan voorafgaand, het college van burgemeester en schepenen wegens het niet-optreden in gebreke hebben gesteld en na een termijn van tien dagen na de betekening van deze ingebrekestelling geen optreden in rechte vanwege het gemeentebestuur heeft plaatsgevonden. In geval van hoogdringendheid is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist.”
Met andere woorden kan een burger namens de gemeente in rechte optreden tegen het stilzitten van haar eigen bestuur. Wanneer een gemeente niet in rechte optreedt, kan dit de inwoners en gemeente namelijk schade berokkenen. Daarom wordt een substitutierecht toegekend aan de burgers zodat deze de gemeentelijke belangen kunnen beschermen. Zo kunnen individuen bijvoorbeeld optreden tegen inbreuken met schade aan het leefmilieu wanneer de gemeente dit nalaat.
Vroeger heeft de decreetgever al enkele pogingen ondernomen om de toepassingsvoorwaarden van het substitutierecht in artikel 194 van het Gemeentedecreet te verstrengen of het substitutierecht af te schaffen. Echter werd hij telkens teruggefloten door het Grondwettelijk Hof.
In het Decreet Lokaal Bestuur waagt de decreetgever opnieuw zijn kans en bepaalde in artikel 577 50° van het Decreet Lokaal Bestuur om artikel 194 van het Gemeentedecreet op te heffen. Nochtans bracht de Raad van State een negatief advies uit over de niet-herneming van het substitutierecht. De decreetgever moet volgens de Raad van State namelijk meenemen dat de standstill-verplichting opgenomen in artikel 23, 4° gewaarborgd blijft. Dit wil zeggen dat het geboden beschermingsniveau in de van toepassing zijnde regelgeving niet op aanzienlijke mate verminderd mag worden, tenzij daarvoor redenen van algemeen belang zijn.
Het Grondwettelijk Hof volgt de denkwijze van de Raad en vernietigt de opheffing van artikel 194 van het Gemeentedecreet omdat deze in strijd is met de standstill-verplichting. Het Grondwettelijk Hof oordeelt bovendien dat: “de standstill-verplichting niet enkel ter bescherming van het recht op een gezond leefmilieu (geldt), maar van alle in artikel 23 van de Grondwet vermelde rechten.”
Het substitutierecht wordt, wellicht tot frustratie van de decreetgever en de lokale besturen, dus opnieuw in volle glorie en ere hersteld. Nochtans nemen dergelijke procedures in de praktijk soms kafkaiaanse wendingen aan. Het blijft afwachten of de Vlaamse Regering deze spreekwoordelijke doorn in haar oog opnieuw wenst te verwijderen en welke motieven zij hiertoe aandraagt.
2 down, 1 to go. Tot slot is er nog een zaak hangende bij het Grondwettelijk Hof. Dit beroep tot vernietiging is ingesteld namens de Vlaamse randgemeenten specifiek tegen deel IV van het Decreet Lokaal Bestuur.
Het Decreet Lokaal Bestuur streeft naar een verregaande samenwerking tussen gemeenten en OCMW's. Dit wil men bereiken door een geïntegreerd sociaal beleid te verwezenlijken door middel van bestuurlijke en ambtelijke integratie, alsook beleidsmatige aansturing.
Deel IV van het Decreet Lokaal Bestuur voorziet in een afwijkende regeling voor de zes Vlaamse randgemeenten en Voeren, waarbij deze uitgesloten worden van de politiek-bestuurlijke integratie. De specifieke bepalingen die de Pacificatiewet reeds invoerde in de nieuwe Gemeentewet en Organieke OCMW-wet blijven van toepassing.
Om deze redenen werd een beroep tot vernietiging ingesteld. Net zoals de overige Vlaamse gemeenten, hebben ook de Vlaamse randgemeenten en Voeren volgens de beroepsindieners het recht op een coherente organieke regeling.
Op een uitspraak in deze blijft het voorlopig nog even wachten. De rook op het strijdtoneel is nog niet volledig opgetrokken. Was volgens Heraclitus de strijd echter niet de vader van alle dingen? Ardeat vita!
GD&A volgt de zaken voor U op de voet op.
Jonas De Wit
Anke Verschaeren
