Naar aanleiding van zijn arrest van 6 juni 2019[1] heeft het Hof van Justitie uitdrukkelijk voor recht gezegd dat de uitsluiting uit het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering van heel wat diensten geleverd door advocaten niet in strijd is met het Unierecht. Het Hof laat zich voor deze uitspraak inspireren door de absolute vereiste om in een rechtstaat een vrije keuze van raadsman te kunnen maken en wijst daarbij ook op het belang van de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt. Hier aan tornen zou volgens het Hof de rechten van verdediging al te driest beknotten. Op de 75ste verjaardag van D-day doet het Hof hiermee aldus een uitspraak die zich volledig inschrijft in de geest van deze commemoratie.
De Uniewetgever heeft in artikel 10 richtlijn 2014/24/EU[2] bepaalde diensten verricht door advocaten uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn. Deze bepaling werd omgezet in Belgisch recht door artikel 28 Overheidsopdrachtenwet 2016[3] .
Aldus ontsnappen aan de verplichting tot aanbesteden, de diensten verricht door een advocaat waarbij hij zijn cliënt in rechte vertegenwoordigt, dit zowel voor een rechter als voor een andere overheidsinstantie en eveneens in een arbitrage of bemiddelingsprocedure.
Ook het juridisch advies dat een advocaat verstrekt ter voorbereiding van dergelijke procedures ontsnapt aan het toepassingsgebied van de richtlijn. Dit geldt ten slotte ook voor advies dat verstrekt wordt en waarbij er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft een procedure zal worden gevoerd.
Hierdoor ontspringen het gros van de diensten van een advocaat de dans wat betreft de verplichtingen uit de Overheidsopdrachtenrichtlijn.
Naar aanleiding van een geschil voor het Belgische Grondwettelijk Hof werd aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag gesteld of deze bepalingen uit de richtlijn 2014/24/EU wel verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling, het subsidiariteitsbeginsel en de artikelen 49 en 56 VWEU, met name de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening.
Terecht stelt het Hof dat dergelijke door een advocaat verleende diensten slechts denkbaar zijn in het kader van een relatie intuitu personae tussen de advocaat en zijn cliënt waarin uiterste vertrouwelijkheid heerst. Het Hof wijst daarbij uitdrukkelijk op het belang van de vrije keuze van de eigen raadsman en de vertrouwensband tussen de cliënt en zijn advocaat. Deze vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt - die tot doel heeft zowel de volledige uitoefening van de rechten van verweer te garanderen als te verzekeren dat elke justitiabele de mogelijkheid heeft in alle vrijheid een advocaat te raadplegen - kan worden bedreigd door de verplichting voor de aanbestedende dienst om te preciseren wat de gunningsvoorwaarden voor een dergelijke opdracht zijn en welke publiciteit aan die voorwaarden moet worden gegeven.
Hieruit volgt volgens het Hof dat deze diensten, gelet op de objectieve kenmerken ervan, niet vergelijkbaar zijn met de andere diensten die wel binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen. Rekening houdend met dit objectieve verschil kon de Uniewetgever in het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid deze diensten dan ook buiten de werkingssfeer van die richtlijn laten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling.
Nu het Hof in dergelijk klare taal bevestigd heeft dat de uitsluiting van deze advocatendiensten volledig in overeenstemming is met het Unierecht en sterker zelfs, de rechtstaat en de rechten van verdediging dienstig is, lijkt de bevoegdheid die de Koning in België heeft gekregen om deze vrije keuze toch gedeeltelijk te sturen (en die hij uitgeoefend heeft in artikel 125 KB Plaatsing[4] ) (terecht) op de helling komen te staan.
Auteur: Sven Frankard
