De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 20 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:899) geoordeeld dat sms- en WhatsApp-berichten als object onder de huidige documentdefinitie van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) vallen en dus Wob-baar zijn. Dat geldt zowel voor sms- en WhatsApp-berichten die staan op de werktelefoons van bestuurders of ambtenaren als voor sms- en WhatsApp-berichten die staan op privételefoons van bestuurders of ambtenaren. Wat betekent dat voor de juridische en ambtelijke praktijk?
Op grond van artikel 3 Wob kan eenieder een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf namelijk verzoeken om openbaarmaking van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid. De Wob verstaat onder document “een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat” en het begrip moet blijkens de parlementaire geschiedenis ruim worden uitgelegd. Behalve schriftelijke stukken vallen ook geluidsbanden, videobanden, ponskaarten, diskettes, cd-roms, fotomateriaal, e-mailberichten en digitale informatie onder de definitie van document.
De wetgever hield blijkens de parlementaire geschiedenis rekening met het feit dat de ontwikkeling van de computertechniek naar verwachting tot nieuwe gegevensdragers zou leiden. Het oordeel van de Afdeling dat, gezien de ruime betekenis van de term "document", niet anders kan worden geoordeeld dan dat een sms- of WhatsApp-bericht ‘ander’ materiaal is dat gegevens bevat en dus ook onder deze term valt, verbaast in zoverre dan ook niet. Nee, het interessante aan de uitspraak van 20 maart 2019 is gelegen in het oordeel over het tweede element van de term, te weten “bij een bestuursorgaan berustend“.
Volgens de Afdeling berusten zowel sms- en WhatsApp-berichten die staan op de werktelefoons van bestuurders of ambtenaren als sms- en WhatsApp-berichten die staan op privételefoons van bestuurders of ambtenaren bij een bestuursorgaan als de inhoud van de berichten een bestuurlijke aangelegenheid betreft. In het geval dergelijke berichten op werktelefoons staan, berusten deze berichten al bij het bestuursorgaan. In het geval van privételefoons behoren de sms- en WhatsApp-berichten bij het bestuursorgaan te berusten. Van het bestuursorgaan mag volgens de Afdeling vervolgens worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen en het is aan het bestuursorgaan als werkgever om te beslissen hoe hieraan in de verhouding met de werknemers die onder de verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan vallen uitvoering moet worden gegeven. Daarvoor kan het bestuursorgaan volgens de Afdeling werkprotocollen opstellen voor de omgang met berichten op telefoons, waarin kan worden omschreven hoe moet worden omgegaan met berichten die het werk betreffen.
Om de praktijk een handje te helpen doet de Afdeling twee suggesties voor een dergelijk werkprotocol: a) de werknemer die de privételefoon gebruikt voor het ontvangen en verzenden van werkgerelateerde berichten moet deze berichten zo nodig overdragen aan zijn werkgever, of b) de werknemer zet werkgerelateerde berichten alleen op een werktelefoon. De suggesties roepen echter de nodige (bewijsrechtelijke) problemen op.
Vanwege het grote belang dat aan openbaarheid wordt gehecht, moet een bestuursorgaan inzichtelijk maken op welke wijze het naar de verzochte informatie heeft gezocht. De Wob bevat daarvoor geen specifieke regels.
Stelt het bestuursorgaan na onderzoek dat bepaalde documenten niet onder hem berust en is die mededeling niet ongeloofwaardig, dan moet de verzoeker aannemelijk maken dat bepaalde documenten toch onder dat bestuursorgaan berusten. Hoewel het hebben van een werkprotocol kan bijdragen aan de aannemelijkheid van het standpunt van een bestuursorgaan dat bepaalde documenten niet onder hem berusten, menen wij dat de enkele verwijzing naar het werkprotocol vermoedelijk niet zal volstaan om dat standpunt ‘niet ongeloofwaardig’ te achten. Alleen het hebben van een werkprotocol bevat onzes inziens onvoldoende waarborgen dat alle werkgerelateerde sms- en WhatsApp-berichten ook daadwerkelijk komen te berusten onder het bestuursorgaan. Zelfs een gedetailleerd werkprotocol sluit immers niet uit dat werkgerelateerde sms- en WhatsApp-berichten in strijd met dat werkprotocol toch vanaf privételefoons worden verstuurd of dat sms- en WhatsApp-berichten toch niet (volledig) worden overgedragen. En hoe kan worden gegarandeerd dat sms- en WhatsApp-berichten niet ten onrechte worden gewist? En wie controleert dat?
De Wob vooronderstelt het belang van openbaarmaking voor een goede en democratische besluitvorming als een op zichzelf staand belang waarvan het gewicht niet afhankelijk is van het onderwerp waarop de documenten betrekking hebben. Openheid en openbaarheid maken namelijk een betere deelneming van burgers en bedrijven aan het besluitvormingsproces mogelijk en waarborgen daarmee een grotere legitimiteit van het bestuur ten opzichte van burgers en bedrijven binnen een democratisch systeem. Daarmee draagt het bij aan versterking van de beginselen democratie en eerbiediging van (grond)rechten.
Om een verzoeker een reële kans te bieden om aannemelijk te maken dat bepaalde documenten toch onder dat bestuursorgaan berusten, zal het bestuursorgaan onzes inziens op een controleerbare en reproduceerbare wijze inzicht moeten verschaffen in de gehanteerde zoekslag. Waar het de eigen systemen van het bestuursorgaan betreft, zou dat moeten kunnen worden bewerkstelligd. Het bestuursorgaan kent immers de eigen systemen, zodat die uitputtend kunnen worden doorzocht.
In dat kader wijzen wij op het recente ongevraagd advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de effecten van de digitalisering voor de rechtsstatelijke verhoudingen. Daarin adviseert de Afdeling advisering een nieuw beginsel van behoorlijk bestuur - het recht op toegang tot en zinvol contact met de overheid - nader te ontwikkelen en te operationaliseren. Dat beginsel zou volgens ons ook relevant kunnen zijn voor situaties als de onderhavige waar de burger naar alle waarschijnlijkheid niet en het bestuursorgaan naar alle waarschijnlijkheid wel de weg weet in de (digitale) systemen van de overheid. Uit voormeld advies volgt het recht op toegang tot en zinvol contact met de overheid een rol dient spelen om te waarborgen dat de burger zijn rechten (in het advies ging het om inzage in persoonsgegevens) eenvoudig en doeltreffend kan uitvoeren.
Daarbij zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de Freedom of Information Act uit het Verenigd Koninkrijk. Daar wordt blijkens de Guidance bij een klacht naar aanleiding over vermeend onvolledig onderzoek - zeker ook in dit soort digitale situaties - een onafhankelijke 'commissioner' worden benoemd. Deze commissioner moet de geloofwaardigheid van het standpunt van het bestuursorgaan beoordelen en daarbij aandacht besteden aan:
- de reikwijdte, de kwaliteit, grondigheid en de resultaten van de zoekopdrachten; en
- andere verklaringen die het bestuursorgaan heeft gegeven voor het niet (meer) bestaan van de informatie.
De commissioner doet bovendien onderzoek naar de vraag of het bestuursorgaan wel zoekt naar de juiste informatie, gelet op de inhoud van het verzoek om openbaarmaking.
Op deze wijze kan objectief worden bepaald of is voldaan aan dat waar we met elkaar voor staan: het recht op toegang tot en zinvol contact met de overheid.
Waar het privételefoons van ambtenaren betreft, leidt dit vanwege arbeidsrecht- privacy-regels vermoedelijk wel tot uitdagingen. De overweging van de Afdeling dat het privacy-aspect niet problematisch is omdat het niet de gehele privételefoon betreft maar uitsluitend op de gegevens die zich daarop bevinden voor zover deze zien op een bestuurlijke aangelegenheid en bestemd zijn voor het bestuursorgaan, betwijfelen wij in zoverre dan ook.
Overigens is niet de verwachting dat er in de komende periode massaal sms- en WhatsApp-berichten openbaar worden gemaakt. De weigeringsgronden van de Wob zijn immers onverkort van toepassing op de sms- en WhatsApp-berichten op privételefoons. Derhalve hoeft volgens de Afdeling niet te worden gevreesd dat de bestuurspraktijk zodanig wordt geschaad dat het niet meer mogelijk zou zijn vertrouwelijk overleg te kunnen voeren via sms- en WhatsApp-berichten. Toch verdient het aanbeveling werk en privé, zeker waar het sms- en WhatsApp-berichten betreft, strikt gescheiden te houden.
