Advocaten die beroepshalve bezig zijn met ondernemingen in moeilijkheden kijken al een tijdje uit naar de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Plessers. De datum van de uitspraak is nog niet bekend, maar op 23 januari jl. deelde advocaat-generaal Szpunar al zijn standpunt mee. De advocaat-generaal is van mening dat de Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen niet in overeenstemming is met de Europese richtlijn die de rechten van de werknemers bij de overgang van ondernemingen regelt.
De Belgische WCO 3
De procedure van gerechtelijke reorganisatie biedt aan een onderneming in moeilijkheden drie verschillende instrumenten om haar problemen op te lossen: zij kan kiezen voor een minnelijk akkoord, een collectief akkoord of een overdracht onder gerechtelijk gezag.
De overdracht onder gerechtelijk gezag (ook wel “WCO 3” genoemd) komt er kort gesteld op neer dat de rechtbank een gerechtsmandataris aanstelt die op zoek gaat naar een overnemer voor de onderneming in moeilijkheden of voor delen ervan. De WCO 3 biedt de overnemer hierbij het belangrijke voordeel dat hij niet al het personeel van (de overgenomen delen van) de onderneming moet overnemen terwijl hij daartoe – op grond van cao 32 bis – wel verplicht zou zijn bij een overdracht die niet kadert in een WCO 3.
Van bij de invoering van deze uitzondering op cao 32 bis werden er vragen gesteld over de verzoenbaarheid ervan met de Europese richtlijn 2001/23/EG die de rechten van de werknemers bij de overgang van ondernemingen regelt (hierna de “Richtlijn”). Die bezorgdheid belette echter niet dat de betrokken regeling sinds 2009 in de praktijk zonder grote problemen werd toegepast.
De discussie bleef ondertussen echter wel smeulen, totdat het vuur werd aangewakkerd door een rechtszaak die in Nederland vrij veel stof deed opwaaien.
De Nederlandse pre-pack
De in Nederland door de praktijk ontwikkelde “pre-pack” (die ook wel het “flitsfaillissement”, “fluisterfaillissement” of “stil faillissement” genoemd wordt) komt er kort samengevat op neer dat een onderneming die van plan is om de boeken neer te leggen, vóór de faillietverklaring op een eerder informele wijze een overdracht van de onderneming kan regelen. Op die manier kan de onderneming onmiddellijk na haar faillissement doorstarten. Men gaat er daarbij vanuit dat, net zoals bij een Belgische WCO 3, de overnemer niet verplicht is om al het betrokken personeel over te nemen.
Het arrest Smallsteps
Toen de Nederlandse BV Estro Groep geconfronteerd werd met financiële moeilijkheden, deed zij een beroep op de pre-pack. Daarbij werden zo’n 250 van de 380 bestaande vestigingen en ongeveer twee derde van de werknemers van Estro overgenomen door de BV Smallsteps, een nieuwe vennootschap die werd opgericht door een aandeelhouder van Estro.
Een aantal werknemers die niet werden overgenomen door Smallsteps stapten daarop naar de rechtbank. Zij eisten dat de rechtbank zou bevestigen dat zij op grond van de Richtlijn van rechtswege in dienst waren van Smallsteps, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.
De Richtlijn beschermt de werknemers van een onderneming die wordt overgedragen immers op twee manieren: de bestaande arbeidsovereenkomsten gaan automatisch over op de overnemer en men mag geen werknemers ontslaan louter omwille van de overdracht van de onderneming. Deze dubbele bescherming geldt in de regel echter niet wanneer de overdrager verwikkeld is in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure.
In de zaak voor de Nederlandse rechtbank draaide de hele discussie dan ook rond de vraag of de pre-pack onder deze uitzondering viel. De rechtbank besliste uiteindelijk om deze vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie.
In het arrest Smallsteps van 22 juni 2017 wees het Hof erop dat er voor de toepassing van de in de Richtlijn voorziene uitzondering drie voorwaarden cumulatief moeten vervuld zijn: (1) de onderneming die wordt overgedragen moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure, (2) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de overgedragen onderneming, en (3) de procedure moet gevoerd worden onder het toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Het Hof kwam vervolgens tot de conclusie dat de Nederlandse pre-pack niet beantwoordde aan de tweede en de derde voorwaarde.
Geen invoering van de Nederlandse pre-pack in België
Het arrest Smallsteps bleef ook in België niet onopgemerkt. De Belgische wetgever maakte immers net op dat ogenblik werk van een hervorming van het insolventierecht. Daarbij was het zijn bedoeling om een wettelijke regeling uit te werken die de pre-pack naar Nederlands model voortaan ook in België mogelijk zou maken. Het arrest Smallsteps van het Hof van Justitie had echter meteen tot gevolg dat de wetgever dit plan liet varen. Kort daarna werd de WCO 3 op dit vlak ongewijzigd overgenomen in Boek XX van het Wetboek van Economisch Recht.
De prejudiciële vraag van het Arbeidshof te Antwerpen en het advies van de advocaat-generaal
Kort na het arrest Smallsteps besliste het Arbeidshof te Antwerpen in de zaak Plessers om aan het Hof van Justitie de vraag te stellen of het keuzerecht dat de WCO 3 aan de overnemer biedt, wel verzoenbaar is met de Richtlijn.
In zijn conclusie van 23 januari 2019 heeft advocaat-generaal Szpunar hierover alvast een duidelijk standpunt ingenomen: in de mate waarin de overnemer het recht heeft om te kiezen welke werknemers hij wil overnemen, is de WCO 3 strijdig met de Richtlijn. Volgens de advocaat-generaal beantwoordt de WCO 3 aan geen enkele van de voorwaarden die het Hof van Justitie in het arrest Smallsteps heeft vooropgesteld.
Het advies van de advocaat-generaal bindt het Hof van Justitie niet, maar de praktijk leert dat het Hof dit advies wel vaak volgt (hetgeen in de zaak Smallsteps trouwens ook het geval was). De nabije toekomst zal uitwijzen of dit ook hier gebeurt.
Dominique De Marez
dominique.demarez@eubelius.com
Paulien Stichelbaut
paulien.stichelbaut@eubelius.com
