Op 1 mei 2018 treedt het Boek XX “Insolventie van ondernemingen” van het Wetboek van Economisch Recht (WER) in werking, dat van toepassing zal zijn op insolventieprocedures die vanaf 1 mei 2018 worden geopend. Hierbij zullen een aantal belangrijke wijzigingen worden doorgevoerd met betrekking tot de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement. De belangrijkste wijziging is ongetwijfeld de invoering van een nieuwe aansprakelijkheidsgrond voor ‘wrongful trading’.
Belangrijke wijzigingen op het vlak van bestuurdersaansprakelijkheid in het insolventiekader
Aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout (artikel XX.225 WER):
- Bestuurders kunnen persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat zij een kennelijk grove fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement.
- Zowel de curator als elke benadeelde schuldeiser (onder bepaalde voorwaarden) kunnen deze vordering instellen. De aansprakelijkheidsgrond geldt voortaan voor alle vennootschapsvormen, met uitzondering van “kleine” ondernemingen (gemiddelde omzet van minder dan 620.000 EUR), verenigingen en stichtingen met vereenvoudigde boekhouding. Dit is een belangrijke wijziging aangezien deze aansprakelijkheidsgrond voorheen enkel van toepassing was ten aanzien van bestuurders van de NV, de BVBA en de CVBA.
Nieuw: Aansprakelijkheid voor “wrongful trading” (artikel XX.227 WER):
- Bestuurders die een deficitaire activiteit of reddeloos verloren onderneming zonder kans op beterschap verderzetten, kunnen daarvoor door de curator aansprakelijk worden gesteld.
- Deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond is van toepassing op de huidige en vorige bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht. Zij is ook van toepassing op alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad (de zgn. feitelijke bestuurders).
- Deze bestuurders kunnen persoonlijk, al dan niet samen (hoofdelijk), op initiatief van de curator, aansprakelijk worden gesteld voor het netto-passief. Dit vorderingsrecht van de curator is exclusief. Individuele schuldeisers zullen dus geen vordering op grond van wrongful trading voor collectieve schade ten behoeve van de faillissementsboedel kunnen instellen.
Beoogde aansprakelijkheidsbeperking binnen het vernieuwde vennootschapsrecht
Naast de wijzigingen op het vlak van bestuurdersaansprakelijkheid binnen het insolventiekader staan er tevens ingrijpende veranderingen gepland onder de nieuwe vennootschapswetgeving. Op 20 juli 2017 werd het “Voorontwerp van wet tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen” goedgekeurd door de Ministerraad ter vervanging van het huidige Wetboek van Vennootschappen en de VZW-Wet.
Een van de krachtlijnen van de beoogde hervorming is de invoering van een kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking ten voordele van bestuurders van rechtspersonen (de ‘cap’). De tekst van het voorontwerp moet nog door het parlement gestemd worden en zal naar alle waarschijnlijkheid nog een aantal wijzigingen ondergaan.
Op grond van het voorontwerp van de nieuwe vennootschapswetgeving zal de bestuurder niet langer onbeperkt aansprakelijk zijn.
Het is nog niet duidelijk welke vorm zal worden gegeven aan de aansprakelijkheidsbeperking, maar de belangrijke principes van het voorontwerp kunnen als volgt geschetst worden:
- De bestuurdersaansprakelijkheid wordt beperkt tot bepaalde maximumgrenzen op basis van omvang en grootte van de onderneming.
- De aansprakelijkheidsbeperking zal gelden voor elk type van aansprakelijkheid (zowel voor contractuele als buitencontractuele aansprakelijkheid, met inbegrip van aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout en strafbare feiten), t.a.v. zowel de vennootschap als t.a.v. derden, en met uitzondering van (i) wettelijke garantieverplichtingen, (ii) bijzondere aansprakelijkheid voor fiscale schulden, en (iii) bedrieglijk opzet.
- Het plafond geldt voor alle bestuurders samen, per feit of geheel van feiten dat tot aansprakelijkheid aanleiding geeft (ongeacht aantal eisers/vorderingen).
- Feitelijke bestuurders zijn op dezelfde wijze aansprakelijk als de formeel benoemde bestuurders.
- Er komt een verbod op exoneratie- en vrijwaringsbedingen op grond waarvan de rechtspersoon, zijn dochterentiteiten of door hem gecontroleerde entiteiten de bestuurder, zaakvoerder, dagelijks bestuurder, lid directieraad of raad van toezicht op voorhand vrijstellen van of vrijwaren tegen aansprakelijkheid.
Besluit
De nieuwe aansprakelijkheidsgrond voor wrongful trading is zeer ruim geformuleerd, want zij is van toepassing zodra de bestuurder ‘behoorde te weten’ dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden. Vanaf dat ogenblik kan een bestuurder die in eer en geweten, maar onzorgvuldig, gehandeld heeft, aansprakelijk gesteld worden.
Een bestuurder zal voortaan dus een risicoafweging moeten maken alvorens te beslissen of hij de laatste opportuniteiten benut om zijn onderneming te redden, dan wel zijn activiteiten te staken.
