Wanneer een rechtbank een overeenkomst nietig verklaart omdat regels van contractenrecht geschonden zijn (bijvoorbeeld omdat de overeenkomst is gesloten onder invloed van dwaling of bedrog), dan wordt die overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan. Ze is nooit geldig geweest en ze zal nooit geldig worden. Enkele uitzondering buiten beschouwing gelaten, moet bovendien alles wat er reeds gepresteerd is tot uitvoering van de overeenkomst, ongedaan gemaakt worden. Wanneer een overeenkomst nietig is wegens schending van het mededingingsrecht, dan zijn de gevolgen minder eenduidig.
Het is mogelijk dat een overeenkomst reeds op het moment van de contractsluiting in strijd is met het Belgische en/of Europese mededingingsrecht, bijvoorbeeld omdat een producent aan een distributeur minimumverkoopprijzen oplegt. In dat geval geldt ook hier dat de overeenkomst geacht wordt nooit te hebben bestaan.
Het is echter ook mogelijk dat een overeenkomst op het moment van haar totstandkoming kan genieten van een mededingingsrechtelijke groepsvrijstelling, zoals die bestaan voor distributieovereenkomsten, overeenkomsten betreffende technologieoverdracht enzovoort. De overeenkomst wordt dan geacht niet in strijd te zijn met Belgische, noch het Europese kartelverbod.
Eigen aan mededingingsrechtelijke groepsvrijstellingen is dat hun toepasselijkheid verbonden wordt aan de voorwaarde dat het marktaandeel van een of beide partijen beneden een bepaalde drempel blijft. Overschrijdt het marktaandeel van een der partijen gedurende een in de groepsvrijstelling bepaalde periode de drempel, dan verliest de overeenkomst vanaf dat moment het voordeel van de groepsvrijstelling. Zij is dan niet per se nietig, maar de mogelijkheid dat zij nietig is bestaat. Of de overeenkomst effectief nietig is, hangt ervan af zij in concreto de voorwaarden van het Belgische en/of Europese kartelverbod vervult.
Indien de overeenkomst door de stijging van het marktaandeel van een of beide partijen in strijd is gekomen met het kartelverbod dan is zij nietig. De vraag rijst echter vanaf welk ogenblik? De rechtsleer is verdeeld over het antwoord op deze vraag. Volgens een eerste opvatting wordt de overeenkomst dan nietig vanaf haar totstandkoming en moeten ook hier, enkele uitzonderingen buiten beschouwing gelaten, al haar gevolgen worden ongedaan gemaakt, Deze oplossing zou in de praktijk wellicht leiden tot grote chaos: alle reeds geleverde producten of diensten (of alleszins de waarde ervan) en alle betalingen zouden over en weer moeten worden teruggegeven.
Deze opvatting wordt gelukkig niet gevolgd door het Hof van Justitie, noch door ons Belgische Hof van Cassatie. Beide hoogste gerechtshoven zijn van oordeel dat de mededingingsrechtelijke nietigheid slechts intreedt op het moment dat de overeenkomst niet langer kan genieten van de groepsvrijstelling én de voorwaarden voor de schending van het kartelverbod zijn vervuld. Het moment waarop de nietigheid door een uitspraak van een rechtbank wordt vastgesteld is niet determinerend.
So far, so good. Minder duidelijk is, wat er gebeurt indien de overeenkomst, nadat zij op een bepaald moment in strijd is geweest met het kartelverbod en dus nietig is geworden, terug binnen het toepassingsgebied van een groepsvrijstelling valt bijvoorbeeld omdat het marktaandeel van een of beide partijen terug is gedaald. Kan de overeenkomst dan terug geldig worden, kan zij met andere woorden ‘herleven’? Uit de Engelstalige tekst van een aantal arresten van het Hof van Justitie zou men kunnen afleiden dat dit inderdaad mogelijk is. Het Hof oordeelde namelijk herhaaldelijk dat “that principle of invalidity can be relied on by anyone, and the courts are bound by it once the conditions for the application of Article [101(1) TFEU] are met and so long asthe agreement concerned does not justify the grant of an exemption under Article [101(1) TFEU]” (zaken Courage, Manfredi, Cepsa).
De mogelijkheid van het herleven van een overeenkomst die gedurende een bepaalde periode in strijd is geweest met het kartelverbod en daarom nietig, vindt steun in bepaalde rechtspraak en rechtsleer uit het Verenigd Koninkrijk. Zij lijkt echter moeilijk te verdedigen met de noden van de praktijk. Het gaat niet op dat een contractspartij nadat een overeenkomst nietig is geweest, plots vaststelt dat zij terug voldoet aan de voorwaarden van een groepsvrijstelling en van haar wederpartij terug uitvoering vordert van een oude overeenkomst, waarvan de andere partij zich het bestaan misschien niet eens meer herinnert. Quid echter wanneer de partijen die zich mogelijk onbewust waren van het feit dat hun overeenkomst gedurende een zekere periode in strijd was met het kartelverbod de overeenkomst zijn blijven uitvoeren en de overeenkomst inmiddels weer terug kan genieten van de groepsvrijstelling? Is het na de nietigheid gepresteerde dan onverschuldigd en kan het worden teruggevorderd? Ook dit lijkt niet het geval te zijn. De reden daarvoor moet echter niet gezocht worden in het herleven van de oorspronkelijke overeenkomst, maar in het feit dat de partijen nadien, op het moment dat de overeenkomst terug geldig was, stilzwijgend (door het verrichten van leveringen en het doen van betalingen) een nieuwe overeenkomst hebben gesloten onder dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke overeenkomst.
Om alle eventuele onzekerheden en discussies hieromtrent te vermijden kan in de oorspronkelijke overeenkomst die van een groepsvrijstelling geniet, zeker indien die onderworpen is aan het Engelse recht, een clausule worden opgenomen waarin duidelijk wordt gesteld dat indien de overeenkomst door de stijging van het marktaandeel van een of beide partijen en/of andere marktomstandigheden in strijd zou komen met het kartelverbod de overeenkomst voor de toekomst iedere uitwerking verliest, tenzij de partijen onmiddellijk nadat de groepsvrijstelling terug van toepassing is geworden de wederzijdse prestaties, zoals bepaald in de overeenkomst hernemen, in welk geval een nieuwe overeenkomst met dezelfde inhoud als de oorspronkelijke overeenkomst geacht wordt te zijn gesloten op het moment dat de groepsvrijstelling terug van toepassing wordt.
Auteur: Caroline Cauffman, Adovcaat Monard Law
