Met ingang van 1 januari 2017 zijn de regels gewijzigd met betrekking tot de vorming van volstort kapitaal bij inbreng van aandelen (Programmawet van 25 december 2016, B.S. 29 december 2016). De regeling heeft een aantal ongewenste neveneffecten.
Met ingang van 1 januari 2017 zijn de regels gewijzigd met betrekking tot het fiscaal volstort kapitaal bij inbreng (cfr. ons artikel van 23-12-2016), althans indien naar aanleiding van de inbreng een meerwaarde wordt gerealiseerd door de inbrenger binnen het normaal beheer van privé-vermogen (overeenkomstig artikel 90, 9° WIB) en de meerwaarde aldus belastingvrij is. Tot vóór 1 januari 2017 stemde het volstort kapitaal bij inbreng in principe overeen met de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen, in de mate dat de inbreng werd vergoed in aandelen. Voor inbrengverrichtingen gedaan vanaf 1 januari 2017 wordt daarentegen enkel nog fiscaal volstort kapitaal gevormd ten belope van de waarde van de ingebrachte aandelen ingeval de meerwaarde die naar aanleiding van de inbreng is gerealiseerd niet belastingvrij is (omdat de meerwaarde is gerealiseerd buiten het normaal beheer van privé-vermogen). Voor inbrengen die binnen het normaal beheer van privé-vermogen vallen, is de vorming van fiscaal volstort kapitaal op het niveau van de holding evenwel beperkt tot de aanschaffingsprijs in hoofde van de inbrenger of, bij gebreke daarvan, het volstort kapitaal van de vennootschap waarvan de aandelen werden ingebracht.
Verkooptransacties van aandelen worden niet geviseerd. Volgens de memorie van toelichting bij de programmawet van 25 december 2016 (DOC 54 2208/001, p. 48) was het immers niet nodig een bijzondere regeling te voorzien voor verkooptransacties. In dergelijke gevallen zou de belastingheffing reeds op basis van andere mechanismen verzekerd zijn (zoals artikel 90, 9° WIB92 ingeval van abnormaal beheer of door eventuele toepassing van artikel 344, §1 WIB92). Maar wat dan met een verkoop van aandelen tegen een schuldvordering waarbij de schuldvordering vervolgens in de holding wordt ingebracht? De Raad van State is van mening dat door een dergelijke verrichting te stellen de nieuwe regeling kan worden ontweken (DOC 54 2208/001, p. 160). Volgens de memorie van toelichting kan een dergelijke verrichting evenwel geacht worden niet te kaderen binnen het normaal beheer van privé-vermogen, waardoor zij belastbaar zou zijn op grond van artikel 90, 9° WIB92. Ten slotte wordt verwezen naar het rulingbeleid van de Dienst Voorafgaande Beslissingen dat geen rulings zou afgeven ingeval van verkoop van aandelen aan de eigen holding. De vraag is of deze overwegingen in de memorie van toelichting accuraat zijn. Hieraan kan ons inziens getwijfeld worden gelet op de case-by-case benadering die bij de fiscale analyse van verkoop/inbrengverrichtingen gevolgd wordt, ook door de rulingdienst.
In de praktijk stellen zich een aantal vragen bij de toepassing van de nieuwe regeling, onder meer ingeval de in te brengen aandelen voorafgaandelijk bij schenking of vererving werden verkregen.
Ingeval de inbrenger de aandelen heeft gekregen of geërfd, kan een letterlijke lezing van de wettekst aanleiding geven tot onbillijke situaties. Om te bepalen welk bedrag kwalificeert als fiscaal volstort kapitaal en welk bedrag kwalificeert als belaste reserve op basis van de nieuwe regels voorzien in artikel 184, 3e lid WIB, dient in eerste instantie te worden nagegaan wat de aanschaffingsprijs is van de inbrenger, maar voorziet niet letterlijk dat met de aanschaffingswaarde van diens rechtsvoorganger rekening mag worden gehouden. De wet voorziet dus niet dat de aanschaffingswaarde van de schenker of erflater (i.e. de rechtsvoorganger van de inbrenger) relevant is. Ter vergelijking: om het bedrag van de belastbare meerwaarde te bepalen ingeval een meerwaarde op aandelen wordt gerealiseerd buiten het normaal beheer van privé –vermogen, wordt wel rekening gehouden met de aanschaffingsprijs in hoofde van de inbrenger of diens rechtsvoorganger (bijvoorbeeld de schenker of de erflater). Dit is uitdrukkelijk zo bepaald in artikel 102 WIB.
Een reden voor dit onderscheid is niet bekend. Nochtans had de Raad van State uitdrukkelijk gewezen op dit onderscheid (DOC 54 2208/001, p. 160): “Het is dan ook de vraag waarom voor de toepassing van artikel 184 van het WIB 92 in het geval van inbreng van aandelen in het kader van een normaal beheer van privévermogen, enkel wordt verwezen naar de aanschaffingswaarde van de ingebrachte aandelen in hoofde van de inbrenger, en niet eveneens wordt voorzien dat bij gebrek daaraan wordt verwezen naar de aanschaffingswaarde in hoofde van diens rechtsvoorganger.”
De regering vond het niet nodig om de teksten aan te passen naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State omdat zij van oordeel was dat de principes voorzien in artikel 184, 3e lid toch blijven doorwerking ingeval van schenking of vererving (DOC 54 2208/001, p. 49). Vervolgens geeft de wetgever daarbij een voorbeeld: “een vader heeft een vennootschap opgericht met een gestort kapitaal van 100 kEUR en de werkelijke waarde bedraagt op het ogenblik van het overlijden van de vader 1 000 kEUR. Indien zijn erfgenamen beslissen om deze aandelen in te brengen in een (holding)vennootschap, zal het gestort kapitaal in deze (holding)vennootschap ten gevolge van de inbreng stijgen met 100 kEUR en de belaste reserves toenemen met 900 kEUR.”
Dit voorbeeld is eigenlijk weinig verhelderend. Wat indien de aanschaffingsprijs van vader 500kEUR zou bedragen? Indien vader de aandelen zou inbrengen in een holding, dan zou – onder de nieuwe regels – fiscaal kapitaal gevormd worden ten belope van 500 kEUR omdat dit de aanschaffingsprijs is die vader ooit heeft betaald. De belaste reserve zou in dat geval beperkt zijn tot 500 kEUR. Indien vader echter eerst de aandelen aan zijn kinderen zou schenken, en de kinderen brengen deze aandelen vervolgens in hun eigen holdingvennootschap in, dan zou het volstort kapitaal in hoofde van de kinderen beperkt zijn tot 100 kEUR. Er zou immers gesteld kunnen worden dat de aanschaffingsprijs van de kinderen voor de aandelen 0 EUR bedraagt. Dat is althans waar de wetgever bij de redactie van de memorie van toelichting lijkt te zijn van uit gegaan. De kinderen hebben de aandelen immers gekregen en hebben dus zelf geen aanschaffingsprijs betaald. Als je de wet letterlijk leest, mag geen rekening worden gehouden worden met de aanschaffingsprijs van 500 kEUR die vader destijds heeft betaald voor zijn aandelen om te bepalen welk bedrag als fiscaal volstort kapitaal kwalificeert als de kinderen de aandelen in hun eigen holding inbrengen. Bij gebreke van een aanschaffingsprijs van de inbrenger (nl de kinderen), wordt alleen fiscaal kapitaal gevormd ten belope van het volstort kapitaal in hoofde van de ingebrachte vennootschap (in dit voorbeeld ten belope van 100 kEUR). De belaste reserve zou aldus 900 kEUR bedragen (met een fiscale latentie van op heden 30% over 900 kEUR). Indien echter de kinderen hun aandelen zouden verkopen aan hun eigen holding, in plaats van in te brengen, mag wél rekening worden gehouden met de prijs die vader destijds heeft betaald voor de aandelen: in dat geval bedraagt de meerwaarde die de kinderen eventueel zouden realiseren maximaal 500 kEUR. Indien de meerwaarde zou worden beschouwd als een meerwaarde die niet wordt gerealiseerd binnen het normaal beheer van privé-vermogen, dan zou maximaal 33% inkomstenbelasting (te vermeerderen met aanvullende gemeentebelasting) verschuldigd zijn over een meerwaarde van 500 kEUR.
Het bovenstaande is verre van logisch. Het lijkt erop dat de wetgever niet aan dergelijke inconsistenties heeft gedacht. Anderzijds lijkt de wetgever ervan uit te gaan dat de anomalie waarop de Raad van State heeft gewezen, niet echt problematisch is, en gaat zij er van uit dat de belaste reserve die wordt gevormd naar aanleiding van de inbreng geacht moet worden overeen te stemmen met de gerealiseerde meerwaarde. In de memorie wordt immers gesteld: “De belaste reserve die in hoofde van de inbreng verkrijgende vennootschap wordt gevormd door de (…), niet belastbare meerwaarde”. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever een parallelle benadering beoogt, en er dus wel met de aanschaffingsprijs van de rechtsvoorganger (schenker/erflater) van de inbrenger mag worden rekening gehouden. Dit staat evenwel niet uitdrukkelijk in de tekst van artikel 184, 3e lid WIB zelf. Een betere redactie van de wettekst ware wenselijk geweest ter wille van de rechtszekerheid. De vraag is of deze passage uit de voorbereidende werken voldoende rechtszekerheid biedt voor de belastingplichtige, nu de wettekst zelf niet voorziet dat met de aanschaffingsprijs van de rechtsvoorganger van de inbrenger (schenker/erflater) rekening mag worden gehouden.
Griet Vanden Abeele - Counsel (griet.vandenabeele@tiberghien.com)
Sander Diepvens - Associate (sander.diepvens@tiberghien.com)
