Crowdfunding: nieuw kader voor bepaalde crowdfundingplatformen sinds 1 februari 2017

Op 20 december 2016 werd de Wet van 18 december 2016 tot regeling van de erkenning en de afbakening van crowdfunding en houdende diverse bepalingen inzake financiën (hierna de ‘Crowdfundingwet’) gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Deze wet voert een regelgevend kader in voor zogeheten ‘alternatieve-financieringsplatformen’ (zijnde de crowdfundingsplatformen), dat drie aspecten regelt:

het statuut van de alternatieve-financieringsplatformen;
de gedragsregels die deze platformen en de gereglementeerde ondernemingen moeten naleven bij het verstrekken van alternatieve-financieringsdiensten; en
rechtshandhaving van de nieuweregels.

De bepalingen van deze wet moeten worden nageleefd vanaf 1 februari 2017.

1/ Wie valt onder toepassing van de nieuwe regels?

Deze wet geldt voor zij die aan de volgende voorwaarden voldoen:

natuurlijke persoon of de rechtspersoon zijn;
de gewone professionele activiteit, ook al is deze activiteit voor slechts een aanvullende of bijkomende activiteit, bestaat erin alternatieve-financieringsdiensten te verstrekken of aan te bieden;
de diensten worden in België verstrekt of aangeboden; en
deze persoon is geen gereglementeerde onderneming.

Teneinde het toepassingsgebied van deze wet verder te bepalen, moet worden gekeken wat een dergelijke “alternatieve-financieringsdienst” is. De Crowdfundingwet definieert deze diensten als:

“de dienst die erin bestaat om, via een website of enig ander elektronisch middel, beleggingsinstrumenten te commercialiseren die zijn uitgegeven door ondernemers-emittenten, startersfondsen of financieringsverhikels in het kader van een al dan niet openbare aanbieding, zonder dat een beleggingsdienst met betrekking tot deze beleggingsinstrumenten wordt verleend, met uitzondering, in voorkomend geval, van de volgende diensten:

-het verlenen van beleggingsadvies;
-het in ontvangst nemen en doorgeven van orders.”

Vallen zodoende enkel onder deze regelgeving, de crowdfundingsplatformen die er hun gewone professionele activiteit van maken beleggingsinstrumenten te commercialiseren.

Met beleggingsinstrumenten wordt verwezen naar de instrumenten bedoeld in artikel 4 van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt. Het gaat onder andere om financiële instrumenten zoals effecten (zoals bijv. aandelen en obligaties, geldmarktinstrumenten, termijncontracten,…). Crowdfundingplatformen waarbij er als tegenprestatie voor de verrichte financiering geen beleggingsinstrument wordt aangeboden vallen zodoende buiten het toepassingsgebied van deze regeling.

2/ Statuut

Eens vaststaat dat het crowdfundingplatform onder het toepassingsgebied van de Crowdfundingwet valt, zal dit platform aan enkele bijzondere bedrijfsvergunningsvoorwaarden en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden moeten voldoen.

Vergunningsvoorwaarden

Zo zal de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de alternatieve-financieringsdiensten wil uitoefenen, eerst een vergunning als alternatieve-financieringsplatform moeten verkrijgen bij de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (“FSMA”). Deze vereiste geldt niet voor de zogeheten ‘gereglementeerde ondernemingen’ (kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, die zelf al aan een vergunningsverplichting zijn onderworpen). Belgische gereglementeerde ondernemingen mogen deze activiteiten van rechtswege uitoefenen.

Voor de natuurlijke en rechtspersonen andere dan de gereglementeerde ondernemingen die, op de datum van inwerkingtreding van de wet de alternatieve-financieringsactiviteiten uitoefenen in België, mogen die activiteiten voorlopig verder uitoefenen tot de FSMA zich over de vergunningsaanvraag heeft uitgesproken.

De FSMA zal de vergunningsaanvraag (en het daarbij gevoegde dossier) onderzoeken in het licht van de bedrijfsvergunningsvoorwaarden die vastgelegd zijn in de Crowdfundingwet, en een uitspraak doen binnen de drie maanden na de ontvangst van het volledige dossier. Op de website van de FSMA zal een lijst geconsulteerd kunnen worden van de alternatieve-financieringsdiensten die een vergunning hebben verkregen van de FSMA.

Om de vergunning te verkrijgen moeten de volgende voorwaarden zijn vervuld:

de activiteit moet door een handelsvennootschap worden uitgeoefend;
het hoofdbestuur van het alternatieve-financieringsplatform moet in België gevestigd zijn;
de identiteit moet worden meegedeeld van de personen die (on)rechtstreeks controle uitoefenen over de vennootschap die de vergunning aanvraagt;
de voormelde personen moeten beschikken over de vereiste kwaliteiten om een gezonde en voorzichtige bedrijfsuitvoering van de vennootschap te waarborgen;
de leden van het wettelijk bestuursorgaan van de vennootschap en diegenen die belast zijn met de effectieve leiding mogen uitsluitend natuurlijke personen zijn. Voor deze personen mogen geen van de aangegeven onverenigbaarheden gelden en zij moeten ten allen tijde beschikken over de vereiste professionele betrouwbaarheid en passende deskundigheid;
er moet een passende organisatie zijn opgezet die is afgestemd op de aard, de omvang en de complexiteit van de uitgeoefende activiteiten, en de daaraan verbonden risico’s, en die erop toeziet dat de voorwaarden van art. 21 en 145 van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992 worden nageleefd;
het platform moet een beleid voeren dat gericht is op de continuïteit van de activiteit; en
een beroepsaansprakelijkheidsverzekering moet worden aangegaan die aan bepaalde strikte voorwaarden voldoet.

Bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden

Tijdens het uitoefenen van haar activiteiten zal het alternatieve-financieringsplatform aan bepaalde bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden moeten voldoen.

Deze bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden zijn:

ten allen tijde aan de hierboven besproken vergunningsvoorwaarden voldoen;
de FSMA vooraf in kennis stellen van elke wijziging in de controle die wordt uitgeoefend op de vennootschap;
de FSMA vooraf in kennis stellen van elk voorstel tot benoeming van een lid van het wettelijk bestuursorgaan of een persoon belast met de effectieve leiding, en van de (niet-)hernieuwing van hun benoeming, hun afzetting of hun ontslag;
de FSMA alle nodige documenten en informatie bezorgen om aan te tonen dat de betrokken personen beschikken over de vereiste kwaliteiten gelet op de noodzaak om een gezonde en voorzichtige bedrijfsvoering van de vennootschap te waarborgen;
een verbod tot het aanbieden van beleggingsdiensten aan de cliënten (behoudens het verlenen van beleggingsadvies, en het in ontvangst nemen en doorgeven van orders – waarbij in voorkomend geval aan bijkomende voorwaarden moet worden voldaan);
een verbod tot het aanhouden van gelden in contanten of op een rekening, dan wel financiële producten ontvangen of aanhouden die toebehoren aan de cliënten, noch in een debiteurenpositie verkeren ten aanzien van de cliënten;
een verbod op het hebben van een mandaat of volmacht op de rekeningen van hun cliënten;
het in kennis stellen van de FSMA van het voornemen om de activiteiten uit te breiden naar het grondgebied van een ander land;
bijdragen tot de werkingskosten van de FSMA;
het mogen uitoefenen van andere professionele activiteiten onder bepaalde voorwaarden (geen belangenconflict; reputatie niet in het gedrang laten brengen; op organisatorisch en boekhoudkundig gebied volledige scheiding van de activiteiten – Chinese wall).

3/ Regels die gelden bij het verstrekken van alternatieve-financieringsdiensten

Een alternatief-financieringsplatform (inclusief de gereglementeerd ondernemingen die alternatieve-financieringsdiensten aanbieden), zal bij het vertrekken van haar diensten een reeks gedragsregels moeten naleven.

Zo moet het alternatieve-financieringsplatform:

zich op een loyale, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van de cliënten;
er voor zorgen dat alle informatie die het platform bij het verlenen van haar diensten richt aan (potentiële) beleggers, correct, duidelijk en niet misleidend is;
ervoor zorgen dat publicitaire mededelingen als zodanig herkenbaar zijn;
indien er fiscale voordelen zijn, de redelijke maatregelen nemen om zich ervan te vergewissen dat de voorwaarden om die voordelen te verkrijgen correct worden nageleefd;
bepaalde informatie verstrekken aan de cliënten op een duurzame drager alvorens de alternatieve-financieringsdiensten te verlenen (bijv. de identificatie van het platform; het statuut van het platform; de kosten voor de cliënten; een beschrijving van alle in ontvangst genomen vergoedingen, commissies en voordelen; een beschrijving van alle kosten die verbonden zijn aan de financieringsvehikels waarvan zij de beleggingsinstrumenten commercialiseren; een algemene beschrijving van het belangenconflictenbeleid; een algemene beschrijving van de geldende regels voor het verstrekken van de diensten);
de cliënten in kennis stellen van bepaalde verboden die van toepassing zijn op het platform (verbod om gelden en beleggingsinstrumenten van cliënten in ontvangst te nemen en aan te houden; verbod om beleggingsdiensten te verlenen; verbod om een mandaat of volmacht te hebben op de rekeningen van de cliënten);
de potentiële beleggers in kennis stellen van de voornaamste kenmerken van de categorieën van beleggingsinstrumenten die worden gecommercialiseerd, zodat deze beleggers redelijkerwijs in staat zijn om te begrijpen wat de aard is van de beleggingsinstrumenten en welke risico's eraan verbonden zijn, waaronder desgevallend de kosten en de specifieke risico's die gepaard gaan met beleggingen in financieringsvehikels en startersfondsen;
bij de potentiële beleggers informatie inwinnen over hun kennis en ervaring op het vlak van beleggingen en de cliënt waarschuwen indien de beleggingsinstrumenten niet passend zijn voor de potentiële belegger;
voor elke cliënt een dossier samenstellen en dit dossier gedurende minstens vijf jaar bewaren; en
alle redelijke maatregelen nemen om belangenconflicten te voorkomen tussen, enerzijds henzelf, inclusief in voorkomend geval de personen die hen controleren, hun leiders en hun medewerkers, en anderzijds de beleggers, dan wel tussen de beleggers onderling, en, als het niet mogelijk blijkt een belangenconflict te vermijden, om dat conflict te identificeren en te beheren teneinde aldus te voorkomen dat dit de belangen van de beleggers zou schaden. Als deze maatregelen onvoldoende zijn, moet de belegger worden ingelicht van het belangenconflict.

De Crowdfundingwet voorziet ook in specifieke regels voor de financieringsvehikels die gecontroleerd of beheerd worden door een alternatief-financieringsplatform die er de beleggingsinstrumenten van commercialiseert (inclusief de gereglementeerd ondernemingen die alternatieve-financieringsdiensten aanbieden) en voor buitenlandse ondernemingen die in België alternatieve financieringsdiensten aanbieden.

4/ Rechtshandhaving

De FSMA werd belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Crowdfundingwet en diens uitvoeringsbesluiten. De FSMA kan de vergunning intrekken en administratieve sancties opleggen. De wet voorziet tevens in strafsancties.