In een arrest van 14 juli 2016 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een aanbestedende overheid in beginsel niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan zij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, vooraf in de aankondiging of het bestek voor de opdracht aan de potentiële inschrijvers ter kennis te brengen (C-6/15, TNS Dimarso NV).
Situering
Het arrest werd gewezen naar aanleiding van een prejudiciële vraag gesteld door de Belgische Raad van State (RvS 6 januari 2015, nr. 229.723, TNS Dimarso NV). Het bodemgeschil had betrekking op een overheidsopdracht voor diensten die na een open offerteaanvraag was gegund. In het bestek voor de opdracht waren zowel de gunningscriteria – het criterium "kwaliteit van de offerte" en het criterium "prijs" – als hun onderlinge weging – uitgedrukt in scores van 50 op 100 voor beide criteria – gepreciseerd.
Naderhand bleek dat de aanbestedende overheid bij de beoordeling van het gunningscriterium "kwaliteit van de offerte" een ordinale schaal met klassen bepaald als "hoog-matig-laag" had gehanteerd. Volgens de verzoekende partij had die beoordelingsmethode vooraf in het bestek of in de aankondiging voor de opdracht moeten worden bekendgemaakt.
De verzoekende partij week met die argumentatie af van de tot dan vaste rechtspraak van de Raad van State, op grond waarvan er geen algemene, principiële verplichting bestond om de methode voor de beoordeling van de offertes vooraf mee te delen. Volgens de verzoekende partij was die rechtspraak evenwel onhoudbaar geworden, gelet op de ruime draagwijdte die het Hof van Justitie in zijn rechtspraak – en meer in het bijzonder in het arrest Lianakis van 24 januari 2008 (C-532/06) – aan het transparantiebeginsel geeft.
De Raad van State was van oordeel dat het arrest Lianakis, noch het door de verwerende partij aangevoerde arrest Evropaïki Dynamiki van het Hof van Justitie van 21 juli 2011 (C-252/10) een decisief antwoord bood op de vraag of ook de methode voor de beoordeling van de offertes vooraf moet worden bekendgemaakt en stemde erin toe hierover een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen.
Er bestaat geen principiële verplichting om de methode voor de beoordeling van offertes vooraf bekend te maken
In het prejudiciële uitleggingsarrest overweegt het Hof van Justitie in niet mis te verstane bewoordingen dat geen van de bepalingen van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten de aanbestedende overheid ertoe verplicht om de beoordelingsmethode voor de offertes vooraf bekend te maken. Een dergelijke algemene verplichting kan volgens het Hof evenmin uit zijn rechtspraak worden afgeleid.
Het Hof benadrukt daarentegen de vrijheid waarover een beoordelingscommissie beschikt om haar taak te vervullen en haar eigen werkzaamheden voor het onderzoek en de beoordeling van de ingediende offertes te structureren. Hieruit volgt – aldus het Hof – dat een aanbestedende overheid een schaal voor de beoordeling van één van de gunningscriteria moet kunnen gebruiken, zonder dat deze in de aankondiging van de opdracht of het bestek werd bekendgemaakt.
De toepassing van dergelijke niet vooraf aangekondigde beoordelingsmethode mag volgens het Hof evenwel niet tot gevolg hebben dat de in de opdrachtdocumenten vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht en/of het relatieve gewicht ervan, worden gewijzigd.
Mits aan die voorwaarde voldaan is, lijkt de aanbestedende overheid evenwel over een aanzienlijke manoeuvreerruimte te beschikken. Zo is het Hof van oordeel dat een aanbestedende overheid een beoordelingsmethode die zij vóór de opening van de offertes heeft vastgesteld, maar die niet vooraf werd aangekondigd, na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes moet kunnen aanpassen, wanneer praktische overwegingen daar in de omstandigheden van het geval toe nopen.
De principiële verplichting om de methode voor de beoordeling van offertes vooraf vast te stellen, is niet absoluut
Onder impuls van advocaat-generaal Mengozzi, heeft het Hof zich in het arrest bijkomend uitgesproken over de vraag of een aanbestedende overheid verplicht is om de methode voor de beoordeling van de offertes vóór de opening van de offertes vast te stellen (waarbij de vaststelling van de beoordelingsmethode dus van de bekendmaking van die methode, aan de potentiële inschrijvers, onderscheiden moet worden).
In zijn advies had de advocaat-generaal die vraag bevestigend beantwoord. Zijns inziens brengt een beoordelingsmethode die ná het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes wordt vastgesteld, een vermoeden van favoritisme ten gunste van één of meer inschrijvers met zich mee. Eén en ander zou, behoudens tegenbewijs dat door de aanbestedende overheid geleverd dient te worden, tot de onrechtmatigheid van de gunningsprocedure leiden.
Het Hof van Justitie toont zich op dit punt echter minder streng. Hoewel in het arrest wordt beaamd dat een beoordelingsmethode in beginsel niet na de opening van de offertes kan worden vastgesteld, onderkent het Hof dat er omstandigheden kunnen bestaan waarin dergelijke methode pas kan worden vastgesteld nadat de aanbestedende overheid van de inhoud van de offertes kennis heeft genomen. Die latere vaststelling dient evenwel door "aantoonbare redenen" te zijn ingegeven en mag – opnieuw – niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria of het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd.
==============
Riet Straetmans
Barteld Schutyser
