Commercieel vastgoed / eerste elementen van beoordeling van het EHJ

Dans ses Conclusions du 7 octobre 2010, dans l’affaire C 400/08 (Commission v. Espagne), l’Avocat Général se prononce sur les restrictions à l’établissement de surfaces commerciales par rapport à la liberté d’établissement telle que garantie sur le traité sur le fonctionnement de l’UE.

Nous avions déjà eu l’occasion d’analyser la manière dont le législateur fédéral a « transposé » la directive « services » en matière d’implantations commerciales, par l’adoption de la loi du 22 décembre 2009 adaptant certaines législations à la Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le marché intérieur (voir nos newsletters des mois de novembre 2009 et mai 2010).

Dans ses Conclusions du 7 octobre 2010, l’Avocat Général nous livre des éléments d’appréciation concrets des restrictions à l’établissement de surfaces commerciales par rapport à la liberté d’établissement telle que garantie par le traité sur le fonctionnement de l’UE, et plus particulièrement son article 49 (l'ancien article 43 CE).

La Commission soutient que ces restrictions imposées dans la communauté autonome de Catalogne profitent aux plus petites structures traditionnelles − et, par conséquent, au commerce local − par rapport aux plus grands établissements privilégiés par les opérateurs d’autres États membres.

L’Avocat Général rappelle tout d’abord que selon une jurisprudence constante, constitue une restriction au sens de l’article 43 CE toute mesure nationale qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants de l’Union, de la liberté d’établissement garantie par le traité.

Toutefois, lorsqu’une telle discrimination n’existe pas, la restriction peut également être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Les raisons invoquées par un État membre afin de justifier une dérogation au principe de la liberté d’établissement doivent être accompagnées d’une analyse de l’opportunité et de la proportionnalité de la mesure restrictive adoptée par cet État membre ainsi que des éléments précis permettant d’étayer son argumentation.

En l’espèce, l’avocat général considère qu’il n’est pas prouvé que les restrictions placeraient les opérateurs originaires d’autres Etats membres dans une position significativement défavorable.

Il souligne néanmoins que tout système d’autorisation préalable à l’ouverture d’établissements commerciaux a, par définition, un effet direct sur la liberté d’établissement des opérateurs et cela s’applique à tout obstacle faisant partie du processus d’autorisation. Il n’est donc, à son avis, pas nécessaire que les restrictions à l’accès au marché soient significatives pour relever du champ d’application de l’article 43 CE.

La légalité de ces restrictions doit donc être analysée au regard des questions suivantes :

• Ces restrictions sont-elles justifiables par une raison impérieuse d’intérêt général ?
• Dans l’affirmative, ces restrictions sont-elles opportunes ?
• Dans l’affirmative, ces restrictions sont-elles proportionnées ?

L’Avocat Général soumet chaque mesure restrictive dénoncée par la Commission à la question, et émet l’avis suivant.

Premièrement, si les objectifs de protection de l’environnement et d’aménagement du territoire cohérent et de protection des consommateurs sont tous deux des objectifs reconnus comme relevant de l’intérêt général, il n’en est pas de même des objectifs purement économiques. Or, l’Avocat Général estime que : « le degré maximal d’implantation et les critères à appliquer lors de l’examen des demandes d’autorisation, dans la mesure où ces critères ont trait à l’incidence sur le commerce local préexistant, peuvent être considérés comme poursuivant un but purement économique ». Par contre, toutes les autres restrictions dénoncées, et analysées ci-après, sont justifiables par des raisons impérieuses d’intérêt général.

Deuxièmement, les restrictions quant à l’emplacement et à la taille des nouveaux établissements sont des moyens opportuns pour éviter des trajets en voiture polluants, pour combattre le déclin urbain, pour préserver un modèle urbain respectueux de l’environnement, pour éviter la construction de nouvelles routes et pour assurer un accès par les transports publics. Leur proportionnalité n’a néanmoins aucunement été abordée par l’Etat espagnol. Or, la charge de la preuve incombe à l’Etat membre qui se prévaut d’une dérogation.

Troisièmement, les rapports remis par le tribunal de la concurrence et par la commission consultative, lors de l’instruction des autorisations administratives, ne sont pas en soi critiquables car ils sont non contraignants. Par contre, la composition de la commission est remise en cause dès lors que l’unique intérêt sectoriel représenté (et ce de manière significative) est le commerce local préexistant.

Quatrièmement, l’Avocat Général n’est pas de cet avis dès lors que « (Si) l’intégration dans l’environnement urbain, l’effet sur l’utilisation des routes et des transports et la variété de choix disponibles pour les consommateurs sont des critères légitimes lorsqu’il y a lieu de se prononcer sur la question de savoir s’il convient autoriser l’ouverture d’un établissement commercial − et la Commission ne critique pas leur nature, mais uniquement leur manque de précision − il ne semble pas possible de spécifier à l’avance des seuils précis sans introduire un degré de rigidité susceptible d’être encore plus restrictif de la liberté d’établissement ».

Cinquièmement, l’Avocat Général est d’avis de censurer le mécanisme du « silence négatif » dès lors que l’Etat espagnol n’a avancé aucun argument en vue de réfuter son caractère disproportionné. Il est néanmoins précisé que les griefs ne sont fondés que dans la mesure où un régime de «silence positif» serait tout aussi efficace mais moins restrictif que la règle du «silence négatif».

Sixièmement et septièmement, le système de taxation et la longueur de la procédure ne sont pas remis en cause.