Tax Avoidance Directive

1. Inleiding

De Europese Commissie lanceerde op 28 januari 2016 haar voorstel voor een Richtlijn tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden (hierna: ‘Anti-ontwijkingsrichtlijn’).

Hierna zullen enkele van de meest opzienbarende voorstellen van de Commissie worden weergegeven.
 

2. Beperking aftrekbaarheid intresten

In de voorgestelde Anti-ontwijkingsrichtlijn voorziet de Commissie dat een financieringskostsurplus (d.i. het verschil tussen de ontvangen rentebaten en gelijkaardige inkomsten en de financieringskost) slechts beperkt aftrekbaar is, met name ten belope van het hoogste van de twee volgende bedragen : hetzij 30% van de winst, hetzij 1.000.000,00 EUR. De winst dient te worden bepaald op EBITDA-basis, d.w.z. de winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en waardeverminderingen. Deze regel is niettemin niet toepasselijk als de belastingplichtige aantoont dat de ratio tussen zijn eigen vermogen en de balanstotaal gelijk is of hoger ligt dan de ratio binnen de geconsolideerde ratio op het niveau van de groep.

Indien de op EBITDA-basis vastgestelde winst niet volledig wordt gebruikt in een bepaald belastingjaar om de financieringskosten te dekken, kan het overschot worden overgedragen.

De financieringskosten die niet kunnen worden afgetrokken in een bepaald belastingjaar, zijn aftrekbaar tot 30 procent in de daaropvolgende belastingjaren.

De aftrekbeperking is (nog) niet van toepassing op een reeks financiële ondernemingen (o.m. kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, verzekeringsondernemingen, instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening, instellingen voor collectieve belegging, etc.).

3. Exitheffingen

Het voorstel van richtlijn voorziet vier gevallen waarin een heffing zal plaatsvinden ter gelegenheid van het overbrengen van activa door een belastingplichtige, met name:

1. Bij de overbrenging van activa van een hoofdkantoor naar een vaste inrichting in een andere lidstaat of in een derde land;
    
2. Bij de overbrenging van activa van een vaste inrichting naar een hoofdkantoor of een andere vaste inrichting in een andere lidstaat of in een derde land;
    
3. Bij overbrenging van de fiscale woonplaats naar een andere lidstaat of naar een derde land, behalve voor activa die daadwerkelijk verbonden blijven aan de oorspronkelijke lidstaat;
    
4. Bij het buiten een lidstaat brengen van een vaste inrichting.

Het voor de heffing in aanmerking te nemen bedrag is gelijk aan de marktwaarde van de overgebrachte activa, op tijdstip van vertrek, na aftrek van de fiscale boekwaarde.

De belastingplichtige zal de exitheffing op gespreide wijze kunnen betalen, over een periode van minstens vijf jaar, indien: 

• activa worden overgebracht van het hoofdkantoor naar een vaste inrichting in een andere lidstaat of in een derde land dat tot de EER behoort, en vice versa;
   
• de fiscale woonplaats of vaste inrichting wordt overgebracht naar een andere lidstaat of naar een derde land dat tot de EER behoort.

De richtlijn laat de lidstaten toe zelf te beslissen om al dan niet intresten op de gespreide betalingen toe te passen, of een zekerheid van de belastingplichtige te vragen.
 

4. Switch-over bepaling

De Anti-Ontwijkingsrichtlijn roept tevens een zogeheten “switch-over bepaling” in het leven, die lidstaten verplicht om voortaan geen vrijstelling meer te verlenen voor de bepaalde buitenlandse inkomsten die een belastingplichtige verkrijgt.

De bedoelde buitenlandse inkomsten die een belastingplichtige ontvangt zijn:

• de winstuitkeringen van een entiteit in een derde land;
   
• de opbrengsten uit de vervreemding van aandelen in een entiteit in een derde land;
   
• de inkomsten van een in een derde land gelegen vaste inrichting.

Als de belastingdruk in voormelde derde landen lager is dan 40 % van het wettelijk vennootschapsbelastingtarief in het land van de belastingplichtige, wordt de buitenlandse belasting afgetrokken van de belastingschuld.

5. Gecontroleerde buitenlandse vennootschappen

Met haar voorstel richtte de Commissie ook haar pijlen op de inkomsten van zogenaamde “foreign controlled companies” (CFC’s), die niet of aan een lagere vennootschapsbelasting onderworpen zijn.

Er is sprake van een ‘gecontroleerde buitenlandse vennootschap’ wanneer de belastingplichtige zelf, of tezamen met gelieerde ondernemingen:

• een rechtstreekse of middellijke deelneming bezit van meer dan 50% van de stemrechten;
• meer dan 50% van het kapitaal bezit;
• of recht heeft op meer dan 50% van de winst van een buitenlandse entiteit.

De niet-uitgekeerde inkomsten van gecontroleerde buitenlandse vennootschappen moeten in de belastinggrondslag van de (controlerende) belastingplichtige worden begrepen, indien:

• deze entiteiten in het land waar ze zijn gelegen onderworpen zijn aan een effectief vennootschapsbelastingtarief dat lager is dan 40% van het effectieve belastingtarief dat zou worden toegepast in het land van de belastingplichtige; en
   
• de inkomsten van de buitenlande entiteit voor meer dan de helft bestaan uit:
  • rente die door financiële vaste activa wordt voortgebracht;
  • royalty’s of andere rechten verbonden aan intellectuele eigendom;
  • dividenden en inkomsten uit de vervreemding van aandelen;
  • inkomsten van financiële leasing;
  • inkomsten van onroerende goederen, behalve indien een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heffingsbevoegdheid zou uitsluiten voor de staat waar de belastingplichtige woont;
  • inkomsten van verzekerings-, bank- en andere financiële activiteiten;
  • inkomsten uit dienstverlening aan de belastingplichtige.
     
• De buitenlandse entiteit is geen beursgenoteerde vennootschap.

De inkomsten van gecontroleerde buitenlandse vennootschappen die in de belastinggrondslag moeten worden opgenomen, worden berekend volgens de regels inzake de vennootschapsbelasting van het land van de belastingplichtige.

De opname van de niet-uitgekeerde inkomsten geldt niet wanneer de gecontroleerde buitenlandse vennootschap haar fiscale woonplaats in een lidstaat of een EER-lidstaat heeft (tenzij de oprichting van deze inrichting “kunstmatig” is of tenzij deze inrichting betrokken is bij “kunstmatige constructies”).

6. Anti-misbruik bepaling

Een kunstmatige constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als wezenlijke doel een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de strekking van de anderszins toepasselijke belastingbepalingen ondermijnt, wordt buiten beschouwing gelaten bij de berekening van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.

Voor de toepassing van lid 1 wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

Wanneer een constructie of een reeks van constructies overeenkomstig lid 1 buiten beschouwing wordt gelaten, wordt de belastingschuld berekend op grond van de economische substance overeenkomstig het nationale recht.
 

7. Hybride mismatches

Ten slotte wil de Commissie met haar voorstel een einde stellen aan situaties die het gevolg zijn van verschillende kwalificaties door de lidstaten en die hetzij tot een “dubbele aftrek” leiden, hetzij tot een aftrek in een land zonder dat het afgetrokken bedrag in het ander land wordt belast (“hybride mismatches”).

In de voorgestelde Anti-Ontwijkingsrichtlijn wordt een onderscheid gemaakt tussen:

1. Hybride entiteiten: wanneer twee lidstaten een verschillende wettelijke kwalificatie hanteren voor dezelfde belastingplichtige.
    
2. Hybride instrumenten: wanneer twee lidstaten een verschillende wettelijke kwalificatie geven aan dezelfde betaling.

De Anti-Ontwijkingsrichtlijn beoogt deze situaties door wanverhoudingen in de toekomst te voorkomen, door één kwalificatie doorslaggevend te maken.

Bij zowel hybride entiteiten als hybride instrumenten zou dan voorrang moeten worden gegeven aan de wettelijke kwalificatie die wordt gegeven door de lidstaat waar de betaling haar oorsprong vindt, de lasten zijn opgenomen of de verliezen zijn geleden.