Een ondertussen klassieke manier van verwerving van publieke gebouwen is de zgn. huur van een nog te realiseren gebouw. De overheid laat een aannemer/promotor een welbepaald gebouw realiseren (al dan niet op eigen terreinen) en zegt toe dit gebouw na oplevering te zullen huren. Hoewel de huur van een bestaand gebouw is uitgezonderd van het toepassingsgebied van de regelgeving inzake overheidsopdrachten, rijst in de praktijk vaak de vraag of dergelijke contracten toch niet functioneel moeten worden gezien als overheidsopdrachten (voor werken). Deze vraag is niet zonder belang, nu de miskenning van deze regelgeving de geldigheid van de toewijzing van de huurovereenkomst dan wel de overeenkomst zelf in het gedrang kan brengen.
In zijn arrest van 10 juli 2014 (HvJEU, C-213/13, 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti) verduidelijkt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) een en ander.
Het Impresa Pizzarotti-arrest
De (Italiaanse) gemeente Bari belastte vastgoedontwikkelaar Impresa Pizzarotti met het oprichten van een gerechtsbouw, dat na oplevering zou worden gehuurd door de gemeente. Het te realiseren gerechtsgebouw moest hierbij voldoen aan een pakket van eisen opgesteld door de gemeente Bari. Het zgn. "marktonderzoek" dat door de gemeente Bari werd georganiseerd in de zoektocht naar een geschikte contractspartij voor deze huurovereenkomst verliep niet conform de regelgeving inzake overheidsopdrachten. Immers, de gemeente Bari was van mening dat de te plaatsen huurovereenkomst overeenkomstig de uitzondering van artikel 16 van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijn voor de klassieke sectoren 2004/18/EG van het toepassingsgebied uitgesloten was. Artikel 16 bepaalt dat overeenkomsten voor het leveren van diensten betreffende "de huur van bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop" zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de (Europese) regelgeving inzake overheidsopdrachten.
Het HvJEU deelde die mening echter niet. Volgens het HvJEU kan enkel de huurovereenkomst m.b.t. een bestaand goed op basis van artikel 16 van de richtlijn 2004/18/EG buiten de werkingssfeer van de regelgeving inzake overheidsopdrachten vallen. Het HvJEU hield voor dat de zgn. huurovereenkomst tussen de gemeente Bari en Impresa Pizzarotti geen dienstenovereenkomst uitmaakte (d.w.z. het verhuren van een nog op te richten gebouw), maar een aanneming van werken (voor het oprichten van een gerechtsgebouw). Aangezien het gerechtsgebouw nog moest worden gerealiseerd was deze realisatie van het bouwwerk, dixit het HvJEU, het noodzakelijke uitgangspunt voor het latere verhuren ervan aan de gemeente. Verder wees het HvJEU erop dat, conform haar eerdere rechtspraak (o.m. arrest HvJEU, C-451/08, 25 maart 2010, Helmut Müller GmbH / Bundesanstalt für Immobilienaufgaben), de overeenkomst tussen de gemeente Bari en Impresa Pizzarotti als een overheidsopdracht voor werken moet worden gekwalificeerd nu de gemeente Bari d.m.v. het opleggen van een pakket van eisen een beslissende invloed had op het ontwerp van het gerechtsgebouw.
Praktische gevolgen van het Impresa Pizzarotti-arrest
Het HvJEU neemt met haar Impresa Pizzarotti-arrest een duidelijk standpunt in over het lot van de huurovereenkomst m.b.t. een nog te realiseren bouwwerk. Zulke overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als een opdracht voor het (laten) uitvoeren van werken. Er kan dus geen gebruik worden gemaakt van de uitsluitingsgrond van artikel 16 van de richtlijn 2004/18/EG om aan de toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten te ontsnappen.
Jammer is dat het HvJEU in het midden heeft gelaten wanneer er kan worden gesproken van een bestaand bouwwerk. Immers, in de rechtsleer bestaat discussie of hiermee wordt bedoeld dat het bouwwerk reeds moet bestaan op het ogenblik van contractsluiting of slechts op het ogenblik van de overdracht cq. het ter beschikking stellen. Eveneens te betreuren is dat het HvJEU niet duidelijk aangeeft in welke mate het Impresa Pizzarotti-arrest per analogie kan worden toegepast op andere overeenkomsten (zoals erfpacht, koop-verkoop, opstal etc.) die de realisatie en ter beschikking stelling van een onroerend bouwwerk tot voorwerp kunnen hebben. Echter, aangezien bij dergelijke overeenkomsten de aanbestedende overheid doorgaans het goed verwerft (al dan niet op het einde van de ter beschikking stellingsperiode) en dus een economisch belang heeft bij het welslagen van het bouwwerk (cfr. HvJEU C-451/08, 25 maart 2010, Helmut Müller GmbH / Bundesanstalt für Immobilienaufgaben met verwijzing naar HvJEU C-399-98, 12 juli 2001, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi), lijkt in deze gevallen des te meer tot de toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten (voor werken) te moeten worden besloten.
Het Impresa Pizzarotti arrest is des te belangrijker, nu (aanbestedende) overheden vanuit ESR2010-overwegingen geneigd zijn om meer en meer terug te grijpen naar de huurformule (zonder aankoopoptie).
