INTRODUCTION
Récemment, dans le cadre de l'affaire Impresa Pizzarotti1 , la Cour de justice de l'Union européenne s'est à nouveau penchée sur la question de savoir si une transaction immobilière présentant un élément de droit public relève ou non du champ d'application de la réglementation relative aux marchés publics.
En 2013, le Conseil d'État italien a posé à la Cour de justice plusieurs questions préjudicielles, dont l'une était de savoir si une transaction dans le cadre l'immobilier public, notamment la location d'un bien immobilier en état futur d'achèvement (dont les exigences sont établies par les pouvoirs publics) équivaut à un marché de travaux et, partant, doit faire l'objet d'une mise en concurrence en conformité avec la réglementation relative aux de marchés publics.
Dans l'affaire KölnMesse2 également, il avait été question d'un ouvrage à construire qui était intégré dans une construction sale and lease back relativement complexe. La Cour avait alors estimé que cette opération devait être considérée non pas comme un marché de services mais bien un marché de travaux, dans la mesure où la réalisation des travaux constituait l'objet principal de la transaction.
Bien que cet arrêt mette l'accent sur les conditions de la qualification d'un marché public de travaux (notamment la satisfaction aux besoins/exigences établis par les pouvoirs publics), la Cour de justice estimait déjà en 2009 que la réalisation future - contrairement au caractère existant d'un projet immobilier réalisé - était susceptible de constituer un élément distinctif dans cette question de qualification :
« Pour ce qui est de l'objet de l'opération en cause, il convient de relever que le contrat principal, conclu le 6 août 2004 (...), est formellement qualifié de «contrat de location» et qu'il contient effectivement des éléments relevant d'un contrat de location. Toutefois, force est de constater que, à cette date, la construction des ouvrages en question n'avait même pas été entamée. Par conséquent, ce contrat ne pouvait pas avoir comme objectif immédiat la location d'immeubles dont la construction n'avait pas encore commencé. Ainsi, l'objectif prioritaire de ce contrat ne pouvait logiquement être que la construction desdits ouvrages, qui devraient par la suite être mis à la disposition de la ville de Cologne par le biais d'une relation contractuelle qualifiée de «contrat de location » 3.
CONTEXTE FACTUEL DE L'AFFAIRE IMPRESA PIZZAROTTI
L'affaire qui a donné lieu à l'arrêt rendu récemment par la Cour de Justice s'inscrit dans un litige de longue date opposant Impresa Pizzarotti - un promoteur commercial - à un certain nombre d'entités publiques italiennes liées à la commune de Bari.
En 2003, la commune de Bari a lancé une consultation de marché sans recourir à la procédure de marché public. Cette étude avait pour objet la réalisation d'un nouveau complexe judiciaire en vue d'y accueillir l'ensemble des juridictions sises à Bari. Le choix s'est porté sur la proposition d'Impresa Pizzarotti, laquelle prévoyait qu'une partie des ouvrages serait vendue à la commune de Bari et que la partie restante serait mise à sa disposition en location. Néanmoins, étant donné que les ressources publiques ont ensuite été revues à la baisse, il a été demandé à Impresa Pizzarotti si une solution de remplacement pouvait être envisagée.
Impresa Pizarotti s'est dès lors engagé à poursuivre la construction des ouvrages dont question et à les offrir intégralement en location (plutôt que de les transférer) à la commune de Bari, et ce pour une durée de 18 ans.
Néanmoins, en l'absence de réponse positive de la commune de Bari, Impresa Pizzarotti a fait appel au juge administratif afin d'obliger la commune de Bari à agir. En première instance, il a été donné raison à Impresa Pizzarotti. Ainsi, « un suivi adéquat » de la procédure de consultation entamée a été imposé par le juge.
Les entités publiques ont toutefois formellement décidé que la première proposition d'Impresa Pizzarotti n'était plus réalisable en raison de la suppression du financement public, mais aussi au motif que la proposition alternative, basée sur la location du bien immobilier concerné - réalisé à l'aide de moyens privés -, était incompatible avec l'objectif visé. Impresa Pizzarotti a alors décidé de faire une nouvelle fois appel au juge administratif.
C'est dans ce contexte que la juridiction de renvoi, à savoir le Conseil d'État italien, se demande si le contrat de location portant sur l'ouvrage à réaliser, qui se présente sous la forme d'un acte d'engagement à donner en location, doit être considéré, en dépit de la présence de quelques éléments caractéristiques d'un contrat de location, comme une « exécution de travaux » et, partant, doit être qualifié de marché de travaux.
RÉPONSE DE LA COUR DE JUSTICE
En résumé, dans cette affaire, la Cour de justice aboutit à la conclusion qu'il s'agit effectivement d'un marché public. Le caractère futur implique précisément que l'intégralité de la transaction immobilière, et donc la future location, est dictée par la réalisation de l'ouvrage (dans la mesure où il s'agit de la « cause » donnant lieu à sa réalisation). Il n'est, à cet égard, nullement déterminant qu'un tel contrat contienne également la location de l'ouvrage à réaliser et, par conséquent, des caractéristiques propres à la location. Un contrat ayant pour objet principal la réalisation de travaux est qualifié de marché public de travaux lorsque le bien immobilier satisfait aux exigences établies par le pouvoir adjudicateur.
L'EXCEPTION POUR LES SERVICES EXCLUS N'OFFRE AUCUNE SOLUTION POUR SE SOUSTRAIRE À L'APPLICABILITE DE LA RÉGLEMENTATION RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS...
La Directive 2004/18/CE sur la passation des marchés publics exclut expressément, en son article 16.a, un certain nombre de marchés de son champ d'application, notamment parmi les marchés publics de services : « des marchés qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens ». Le droit national prévoit également une telle exception (art. 18, 2°, de la loi du 15 juin 2006).
Dans cet arrêt, il est d'abord rappelé que la transaction immobilière doit, en principe, être considérée comme un marché de travaux et non comme un marché de services qui pourrait bénéficier de l'exception des services immobiliers.
Pour l'application de la réglementation en matière de marchés publics, les travaux sont décrits de manière large et fonctionnelle (art. 1, 2°, c, Directive 2004/18 - art. 3,2°, de la loi du 15 juin 2006).
Les ‘marchés publics de travaux' sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à une des activités, mentionnées dans la directive, ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur.
Un ‘ouvrage' est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.
La nouvelle directive 2014/24 contient quelques précisions concernant la définition des marchés de travaux. Les marchés publics de travaux sont notamment explicitement définis comme étant « la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. » Dans son considérant 9, il est actuellement stipulé ce qui suit : « La réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par un pouvoir adjudicateur requiert que le pouvoir en question ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l'ouvrage ou, à tout le moins, d'exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Le fait que le contractant réalise tout ou partie de l'ouvrage par ses propres moyens ou qu'il en assure la réalisation par d'autres moyens ne devrait pas avoir d'incidence sur la qualification du marché en tant que marché de travaux, tant que le contractant a l'obligation directe ou indirecte, légalement exécutoire, de garantir la réalisation des travaux. » Il s'agit en l'espèce d'une codification plus précise de la jurisprudence de 2010 dans le cadre de l'affaire Helmut Müller 4.
De surcroît, le préambule contient également des indications selon lesquelles il existe encore une certaine marge pour réaliser des transactions immobilières sans passer par une procédure de marchés publics, étant entendu que l'objet principal constitue un critère déterminant (considérant 8) :
Un marché ne devrait être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser les activités visées à l'annexe II, même si le marché porte sur la fourniture d'autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion immobilière, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, dans la mesure où ces travaux sont accessoires à l'objet principal du marché et en constituent une conséquence éventuelle ou un complément, le fait qu'ils soient inclus dans le marché ne justifie pas que le marché public de services soit qualifié de marché public de travaux.
CONSÉQUENCES DE L'ARRÊT IMPRESA PIZZAROTTI
L'arrêt Impresa Pizzarotti précise et confirme un certain nombre de principes qui n'ont pas toujours fait l'objet d'une codification dans les nouvelles directives. À titre d'exemple, la question de l'impact du caractère futur du bien immobilier n'est pas traitée de manière plus circonstanciée dans la nouvelle directive.
En premier lieu, la Cour de justice confirme que la question de la qualification doit être abordée du point de vue du droit communautaire. La qualification nationale - civile - n'est, quant à elle, pas déterminante. Quels que soient les effets juridiques, les éléments factuels concrets s'avèrent déterminants pour évaluer si la réglementation relative aux marchés publics trouve à s'appliquer. La qualification en droit interne (location, achat-vente, superficie, emphytéose, etc.) ne constitue pas un élément décisif dans le cadre de cette question de qualification.
À cet égard, il est également rappelé qu'il convient de tenir compte de l'objectif premier des directives en matière de marchés publics, à savoir celui d'éliminer les restrictions aux libertés fondamentales et de favoriser une mise en concurrence effective 5.
La théorie de l'objet principal du contrat est confirmée en tant que base pour déterminer quel régime juridique est applicable.
Cette théorie rejoint en outre le principe tel qu'expressément prévu dans la nouvelle directive 2014/24 (art. 3) : « Les marchés qui ont pour objet plusieurs types d'achats (travaux, services ou fournitures) sont passés conformément aux dispositions applicables au type d'achat qui constitue l'objet principal du marché en question » ou encore : « Lorsque les différentes parties d'un marché donné sont objectivement inséparables, le cadre juridique s'applique sur la base de l'objet principal de ce marché. »
En l'espèce, les éléments qui ont un lien avec l'ouvrage à réaliser sont évalués en regard des éléments qui en sont indépendants (tels que les dispositions spécifiques propres à la location). Afin de déterminer l'objet principal, il convient d'examiner les circonstances factuelles. Le caractère futur constitue à cet égard un critère non négligeable.
La Cour a constaté, sur la base du dossier présenté, que la réalisation de l'ouvrage visé par le contrat n'avait pas encore commencé au moment où Impresa Pizzarotti avait proposé la conclusion du contrat de location à la commune de Bari. La réalisation de l'ouvrage concerné peut dès lors être considérée comme déterminante, dans la mesure où cette réalisation s'avère nécessaire pour la location ultérieure 6. La réalisation de l'ouvrage étant l'objet principal du contrat, le caractère futur constitue de facto un élément décisif pour déterminer l'objet principal du contrat.
La Cour rappelle à cet égard les éléments déterminants d'un marché public de travaux. Elle fait d'ailleurs à nouveau référence à la condition selon laquelle l'ouvrage (futur) doit effectivement répondre aux exigences clairement décrites et établies par le pouvoir adjudicateur 7 8. En d'autres termes, le pouvoir adjudicateur doit avoir pris les mesures nécessaires pour définir les caractéristiques du marché et exercer une influence déterminante sur l'ouvrage. Comme indiqué précédemment, cela a d'ores et déjà été expressément codifié dans la nouvelle directive 2014/24.
Dans le cas présent, la Cour s'appuie sur l'argument selon lequel l'acte d'engagement accorde le droit à l'administration, avant d'accepter la réception de l'ouvrage, de vérifier s'il est satisfait à l'ensemble des exigences établies. Il suffit à cet égard que des caractéristiques technologiques et techniques ou des exigences fonctionnelles aient été préalablement décrites par l'administration, lesquelles doivent être prises en considération dans la réalisation du bien immobilier futur.
CONCLUSION
La Cour de justice confirme - dans le contexte de l'immobilier public - que le régime juridique applicable est déterminé sur la base de l'objet principal du contrat. Cette détermination s'effectue en prenant en considération la réalité économique et non la seule qualification juridique (nationale) du contrat.
Le caractère futur constitue un critère distinctif dans la mesure où l'ouvrage doit être raisonnablement réalisé avant de pouvoir procéder à sa location (ou toute autre transaction immobilière).
Concrètement, la Cour estime que l'objet principal concerne la réalisation d'un ouvrage, ce qui est expressément mis en relation avec le caractère futur de la réalisation du bien immobilier. Par conséquent, la réglementation relative aux marchés publics doit s'appliquer à cette transaction immobilière, et ce même s'il s'agit d'une transaction mixte.
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Notes
1 CJUE, C-213/13, 10 juillet 2014.
2 CJUE, C-536/07, 29 octobre 2009.
3 Considérant 56.
4 CJUE C-451/08, 25 mars 2010.
5 Concl. av.gén. WAHL dans C-213/13, 15 mai 2014, point 56.
6 CJUE, C-536/07, 29 octobre 2009, point 56.
7 CJUE, C-536/07, 29 octobre 2009, point 55.
8 Ce qu'il convient d'entendre par cette condition est exposé plus en détail dans l'arrêt Helmut Müller rendu en 2010.
CJUE, C-451/08, 25 mars 2010, point 67.
