Faillite, loi sur la continuité des entreprises, Fortisgate, … oserais-je encore, par les temps qui courent, accepter un mandat au conseil d’administration d’une société anonyme ?
Ci-dessous un bref aperçu des 10 principaux malentendus.
Ce n’est pas mon problème car…
1. La société ou les actionnaires paie(nt)
En principe, l’administrateur n’est pas personnellement lié ou tenu par les obligations de la société. Ce principe est soumis à la condition que l’administrateur exerce son mandat d’une manière normale. Le respect de cette condition fera l’objet d’une appréciation par le juge, dont le contrôle reste néanmoins marginal.
Afin de se prémunir contre le risque financier résultant de la responsabilité potentielle de l’administrateur, ce dernier peut se tourner vers les actionnaires pour obtenir une garantie.
Toutefois, cette garantie ne s’applique pas en cas de poursuites pénales.
2. Je suis assuré(e)
Il y a quelques années, l’assurance responsabilité des administrateurs, appelée « assurance D&O » (Directors & Officers Liability), était encore inhabituelle ; elle constitue aujourd’hui un « must-have ». Cette assurance est typiquement souscrite par la société ou par le groupe de sociétés, mais elle peut aussi parfaitement être souscrite par l’administrateur lui-même. Attention toutefois, la souscription d’une assurance ne constitue pas une exonération totale de responsabilité.
L’assureur se limitera à indemniser le dommage financier découlant des actions en responsabilité ainsi que les frais de défense. L’assureur ne sera pas tenu d’indemniser en cas de faute volontaire ou de fraude ou dans le cas où la responsabilité pénale est invoquée (en ce compris les accords amiables).
3. Je ne suis pas responsable du passé
Chaque administrateur a l’obligation d’exercer son mandat d’administrateur du mieux possible. Cette obligation implique également le devoir de mettre fin aux infractions continues (p.ex. délits environnementaux), même si elles sont nées avant la période du mandat de l’administrateur concerné. Dans la pratique, l’administrateur se verra octroyer un certain temps afin de régulariser la situation. Dans ce contexte, il peut également être utile de réaliser une due diligence limitée de la société avant d’accepter de siéger au conseil d’administration de celle-ci.
4. Je n’ai pas voté ou voté contre
Bien que, en principe, chaque administrateur soit individuellement responsable de ses fautes, il existe une présomption de responsabilité solidaire des administrateurs en cas de violation du Code des sociétés ou des statuts de la société. En outre, on constate que les juges ont de plus en plus tendance à retenir une responsabilité collégiale du conseil d’administration en cas de fautes. En tant qu’administrateur, il faut satisfaire à trois conditions cumulatives pour échapper à cette responsabilité solidaire: (i) ne pas avoir participé à la violation ou l’infraction, (ii) ne pas avoir commis de faute, et (iii) dénoncer l’infraction lors de la première assemblée générale suivante. La deuxième condition sera appréciée concrètement : « l’administrateur exerce-t-il effectivement son mandat ? », « l’administrateur n'est-il pas absent de manière injustifiée aux réunions du conseil d’administration ? », etc. Un administrateur ne peut donc pas adopter une attitude purement passive.
5. Ce n’est pas mon domaine
Lorsqu’il doit apprécier la responsabilité d’un administrateur, un magistrat ne tiendra pas compte des compétences ou spécialisations de celui-ci, ni de la répartition des tâches entre les administrateurs.
Si un sujet particulier ne relève pas de la spécialisation des administrateurs, ils doivent déléguer ledit sujet à quelqu'un d'autre au sein de l'entreprise ou à un expert externe. Toutefois, les administrateurs et le conseil d'administration demeurent responsables de la décision finale. En effet, les administrateurs doivent exercer le contrôle nécessaire sur les tâches ainsi déléguées, et ils doivent également rester critiques face aux conseils qu’ils auront reçus de tiers. Il est donc important d’établir des procédures de contrôle et de décision internes. La jurisprudence est stricte en la matière.
6. Je n’étais pas au courant ou j’étais absent(e)
A nouveau, le rôle actif de l’administrateur est crucial. Etre absent à une réunion du conseil d'administration peut constituer une faute en soi. Le fait d’accepter un mandat d’administrateur pour le seul prestige, sans effectivement participer à l’administration de la société, pourra immanquablement engager la responsabilité de l'administrateur.
D’autre part, si un co-administrateur se rend coupable de fraude, la simple appartenance au conseil d'administration sera insuffisante pour que les autres administrateurs soient considérés comme partiellement responsables. Cependant, dans ce cas également, la jurisprudence est stricte : souvent, le juge considèrera qu’il y a eu un manque de surveillance de la part des autres administrateurs.
7. Je suis un administrateur indépendant ou non-exécutif
Les administrateurs indépendants et non exécutifs sont également des administrateurs et par conséquent, dans l'exercice de leur mandat, ils courent le même risque de voir invoquée leur responsabilité d’administrateurs que n'importe quel autre administrateur.
8. J’ai une société de management
Un mandat d’administrateur exercé via une société de management ne permet pas de s’exonérer de sa responsabilité d’administrateur. Le Code belge des sociétés prévoit en effet l’obligation de nommer une personne physique comme représentant permanent, et le représentant permanent est réputé être responsable - tant sur le plan civil que pénal - comme si il/elle exerçait le mandat en son propre nom et pour son propre compte. Une éventuelle cascade de personnes morales – pour autant que celle-ci soit valable – n’échappe pas à ce principe.
9. Ma voix ne fait de toute façon pas de différence
L’administrateur doit exercer son mandat dans l’intérêt de la société et non dans l’intérêt du groupe de sociétés auquel appartient la société belge, ou dans l’intérêt d’un actionnaire spécifique. Il est d’autant plus difficile de respecter cette dernière interdiction pour un administrateur qui a été nommé sur recommandation d’un actionnaire particulier. L'administrateur concerné devra donc porter différentes « casquettes » et toujours s'assurer qu'il défend effectivement les intérêts de la société au cours des réunions du conseil d'administration.
Nonobstant le principe repris ci-dessus, un administrateur peut, dans certains cas, tenir compte de l'intérêt de groupe, à savoir si (i) la décision comporte des avantages (indirects) pour la société belge, (ii) les avantages sont proportionnels aux éventuels inconvénients, et (iii) l'avenir de la société belge n’est pas mis en danger.
10. Je reçois de toute façon chaque année la décharge
Chaque année, l’assemblée générale doit se prononcer sur la décharge des administrateurs. Concrètement, cela signifie que l'assemblée générale renonce à introduire toute action en responsabilité potentielle à l’encontre des administrateurs. Cette décharge ne sera cependant pas valide si la situation réelle de la société a été dissimulée par le biais d’omissions ou d’indications fausses de certains éléments dans les comptes annuels.
En outre, cette décharge n'affecte pas la capacité des tiers (par exemple, un curateur agissant pour les créanciers d’une faillite) à introduire une action en responsabilité à l’encontre des administrateurs.
En résumé, accepter un mandat d'administrateur dans une société anonyme belge constitue une grande responsabilité. Il est certainement important de participer activement à l’administration et de mettre en place un bon système de délégation et de contrôle. Il est fortement recommandé d'examiner avec précision les documents sociaux de la société (éventuellement par le biais d’une due diligence limitée) avant d’accepter un mandat d’administrateur, ou peu de temps après. Et dans le cas où cela tourne mal, une bonne garantie ou assurance ne constitue pas un luxe… De toute évidence, Lydian peut vous conseiller et vous aider, vous ou votre entreprise, sur ce qui précède.
