Energie-efficiëntieprestaties vereist bij het verwerven van gebouwen.
Op 28 mei 2014 verscheen in het Belgisch Staatsblad (2e ed.) de wet van 15 mei 2014 tot wijziging van de wet overheidsopdrachten van 15 juni 2006 (Wet Overheidsopdrachten).
Deze wet voert een artikel 41/1 toe aan de Wet Overheidsopdrachten. Luidens dit artikel zijn de Staat, alsook de door de Staat gecontroleerde, publiekrechtelijke instellingen,, vanaf 8 juni 2014, verplicht om de nog bij koninklijk besluit vast te stellen soorten gebouwen (kunnen bv. worden uitgezonderd: (religieus) erfgoed) slechts te verwerven (inbegrepen te huren of er afgeleide zakelijke rechten op te verwerven) voor zover deze ‘hoge energie-efficiëntieprestaties’ kunnen voorleggen. Hetzelfde geldt overigens bij het betrekken van leveringen of diensten door deze aanbestedende overheden. De minimumeisen inzake energie-efficiëntieprestaties zullen bij koninklijk besluit worden vastgesteld. Zulks moet dan worden ingeschreven in de technische specificaties van de opdracht. Artikel 41/1 vindt geen toepassing in de speciale sectoren.
De andere aanbestedende overheden (zoals vermeld in artikel 2, 1° Wet Overheidsopdrachten), d.w.z. de lokale en regionale besturen, zijn hiertoe niet verplicht, maar moeten de naleving van deze verplichting ‘overwegen’. De vraag rijst evenwel wat moet worden verstaan onder ‘overwegen’ en of hieronder geen verkapte verplichting voor de regionale en lokale aanbestedende overheden moet worden verstaan (gelet op het gevaar dat het alternatief, de vrije overweging, deze regel dode letter maakt).
Tot slot moeten alle aanbestedende overheden ‘overwegen’, bij het plaatsen van dienstenopdrachten, om energieprestatiecontracten voor de lange termijn te sluiten, die energiebesparingen opleveren op de lange termijn. Ook hier rijst de vraag naar de invulling van de term ‘overwegen’.
Echter, de aanbestedende overheden kunnen alsnog gebouwen, diensten of producten verwerven die niet voldoen aan de hoge energie-efficiëntieprestaties, om redenen van kosteneffectiviteit, economische haalbaarheid, duurzaamheid in bredere zin, technische geschiktheid of gebrek aan voldoende concurrentie. Bij koninklijk besluit kan nog worden opgelegd dat het kiezen voor lagere prestaties moet worden gemotiveerd, om te vermijden dat de betrokken besturen zich al te gemakkelijk zouden beroepen op deze uitzonderingsgrond (Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 3401/1, 7).
De toevoeging van artikel 41/1 aan de Wet Overheidsopdrachten beoogt de omzetting van artikel 6 van de Richtlijn 2012/27/EU betreffende energie-efficiëntie. Deze omzetting diende te gebeuren uiterlijk per 5 juni 2014, reden waarom de wetswijziging er kwam op voorstel van enkele parlementsleden en niet op initiatief van de regering. De parlementaire werkzaamheden benadrukken letterlijk dat België zich geen nieuwe veroordeling wegens laattijdige omzetting kan permitteren, zoals het geval was bij de omzetting van de derde generatie overheidsopdrachtenrichtlijnen (Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 3401/1, 3).
Gevolg van deze techniek is evenwel dat het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State niet is gevraagd. Dit valt te betreuren, nu deze wetswijziging behoorlijk wat vragen oproept.
Is de verwerving van een bestaand gebouw nu een overheidsopdracht?
Zo moet worden vastgesteld dat de Richtlijn 2012/27/EU geenszins beperkt is tot de sector der overheidsopdrachten. Het om te zetten artikel 6 bepaalt in algemene bewoordingen dat bij overheidsaankopen de centrale overheden (d.w.z. bestuursinstellingen waarvan de bevoegdheid zich uitstrekt over het gehele grondgebied van de lidstaat)) uitsluitend producten, diensten en gebouwen kunnen kopen (sensu lato) met hoge energie-efficiëntieprestaties, voor zover dit in overeenstemming is met de kosteneffectiviteit, de economische haalbaarheid, de duurzaamheid in een breder verband, de technische geschiktheid en de aanwezigheid van voldoende concurrentie. Opmerkelijk is dat de wetgever ervoor geopteerd heeft de uitzonderingen van Bijlage III bij Richtlijn 2012/27/EU niet op te nemen in artikel 41/1 (doch vermoedelijk mee te laten nemen in het nog te publiceren koninklijk besluit). Bijlage III bepaalt dat de aankoop van gebouwen niet moet voldoen aan de hoge energie-efficiëntieprestaties wanneer de aankoop erop is gericht een grondige renovatie of de afbraak door te voeren, in het geval de aanbestedende overheid het gekochte gebouw opnieuw verkoopt zonder het voor de eigen overheidsdoeleinden te gebruiken of wanneer de aankoop wordt verricht ter vrijwaring van het gebouw als monument, architecturaal of historisch waardevol of als deel van een als waardevol aangemerkt gebied.
Wat de regionale en lokale overheden betreft, deze moeten, voor zover zij aanbestedende overheden zijn, louter worden aangemoedigd hetzelfde te doen. De minimale energieprestatie-eisen voor gebouwen worden uiteengezet in artikel 5 van de Richtlijn 2012/27/EU en artikel 4 van Richtlijn 2010/31/EU en zullen als dusdanig in het hoger bedoelde koninklijk besluit worden opgenomen.
Bijgevolg refereert deze bepaling aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten, voor zover deze van toepassing is op de verwerving van producten, diensten en gebouwen. Het is in die zin dat artikel 6 verwijst naar de drempelbedragen voor Europese bekendmaking van overheidsopdrachten (i.g.v. werken EUR 5.186.000,- en i.g.v. leveringen of diensten EUR 207.000). Het weze opgemerkt dat artikel 41/1 Wet Overheidsopdrachten geen verwijzing naar deze drempelbedragen bevat en dus ook van toepassing is op aankopen met een lagere aanschafwaarde.
Anders gezegd, artikel 6 kwalificeert de verwerving van bestaande gebouwen geenzins als een overheidsopdracht (voor werken). Het bepaalt slechts dat wanneer de centrale aanbestedende overheden, wanneer zij hetzij middels een overheidsopdracht voor werken, hetzij middels een koop, huur, ruil, opstal, erfpacht e.d. meer, een gebouw verwerven, zij erover moeten waken dat het voldoet aan de bij koninklijk besluit te bepalen minimale vereisten. Artikel 6 Richtlijn 2012/2/EU spreekt enkel over verwerving in der minne, niet over onteigening. Ook de verwerving via vennootschap (share deal) komt niet letterlijk ter sprake, doch gelet op de functionele invulling van de Europese vereisten lijkt een dergelijke eigendomsverwerving eveneens bedoeld.
Terecht, aangezien rechtspraak en rechtsleer het erover eens zijn dat de loutere verwerving van een bestaand gebouw, zonder dat de aanbestedende overheid technische specificaties en vereisten oplegt, of breder, hierbij inrichtings- of instaatsstellingwerken op haar instructie laat verrichten, in beginsel niet kwalificeert als overheidsopdracht (voor werken) (zie o.m. D. DEOM, “Le régime juridique du domaine public et du domaine privé” in M. PÂQUES (ed.), Domaine public, domaine privé, biens des pouvoirs publics, Rép.Not., Brussel, Larcier, 2008, vol. XIV, 184, nr. 118 ; A. DELVAUX en F. MOISES, Droit bancaire et financement des marchés publics, Brussel, Larcier, 2000, 30-32; S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005, 360; P. TREPTE, Public Procurement in the EU Oxford, University press, 2007, nrs. 244 e.v., met verwijzing naar artikel 16.1 Richtlijn Overheidsopdrachten 2004/18/EG alsook punt 24 van diens preambule).
Immers, wanneer de overheid een welbepaald gebouw wenst te verwerven is er geen ‘workable competition’. Het is dan ook bijzonder jammer dat de Belgische wetgever ervoor geopteerd heeft de verplichtingen van artikel 6 van de Richtlijn 2012/27/EU, die uiteraard gedeeltelijk het plaatsen en uitvoeren van overheidsopdrachten voor werken betreft, nl. wanneer het gebouw wordt verworven middels overheidsopdracht voor werken, uitsluitend heeft willen omzetten via de Wet Overheidsopdrachten. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ook hoger vermelde loutere verwerving van bestaande gebouwen vanaf 8 juni 2014 te kwalificeren als overheidsopdracht (voor werken). Immers, in de parlementaire werkzaamheden wordt met zoveel woorden gesteld dat het materieel toepassingsgebied van de Wet Overheidsopdrachten wordt aangepast, opdat het verwerven van gebouwen er zou onder vallen (Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 3401/1, 4). Dit kan toch geenszins de bedoeling zijn geweest!
Het was alleszins niet de bedoeling van de Europese regelgever… .
De sofist in ons zou nog kunnen argumenteren dat deze uitbreiding van het begrip overheidsopdracht (voor werken) slechts geldt voor de in artikel 41/1 Wet Overheidsopdrachten opgelegde/aangemoedigde hoge energie-efficiëntieprestaties, doch zulks gaat voorbij aan de vereiste van een unieke kwalificatie van het contract: ofwel is het een overheidsopdracht (voor werken) en vindt de regelgeving ter zake onverkort toepassing (interne en externe uitzonderingsbepalingen daargelaten), ofwel voldoet het contract niet aan deze definitie en vindt de regelgeving geen toepassing. Bovendien blijft het mogelijk dat het aangekochte gebouw reeds bij aankoop voldoet aan de gestelde energieprestatie-eisen, zonder dat verdere werken noodzakelijk zijn. Tot slot zou het bijzonder vreemd zijn dat voor federale aanbestedende overheden er sprake is van een overheidsopdracht (voor werken) daar waar bij lokale en regionale instanties, bij gebrek aan enige verplichting, dit niet zo zou zijn.
Er wordt dan ook reikhalzend uitgekeken naar de uitvoeringsbesluiten, mogelijke reparatiewetgeving alsook de sanctionering van artikel 41/1 in de rechtspraak.
