The implementation of the EU Directive of 15 February 2011 in domestic law opening the way of automatic exchange of information.
Echange de renseignements
La Directive du 15 février 2011 en cours de transposition en droit interne luxembourgeois devrait avoir un impact sur le secret bancaire luxembourgeois et ouvrir la voie à un échange de renseignements devant, dans certaines mesures, devenir automatique dans un avenir proche.
Contours du secret bancaire en droit luxembourgeois
Le secret bancaire vise à protéger la vie privée des clients d’établissements financiers ainsi qu’à placer sous le sceaux de la confidentialité les données relatives à leurs avoirs bancaires.
Cette règle est notamment consacrée en droit luxembourgeois par l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 (telle qu’amendée) relative au secteur financier et sanctionnée par l’article 458 du Code Pénal. Les travaux parlementaires de la loi du 5 avril 1993 l’ont même consacrée règle d’ordre public et ce bien que la doctrine soit plus nuancée sur ce point.
Cette qualification a notamment pour principale conséquence de permettre uniquement à la loi, et de manière limitative, d’apporter des exceptions à ce principe. Parmi ces exceptions figurent notamment la divulgation autorisée d’une information (e.g. témoignage en justice dans le cadre d’un procès) ou divulgation imposée par la loi (e.g. commission rogatoire émanant d’un juge d’instruction).
La force de ce principe tend à être remise en cause par le principe d’échange de renseignements consacré par l’OCDE.
L’échange de renseignements selon la lettre du modèle de convention OCDE
Le principe de secret bancaire peut, dans certaines hypothèses, entrer en conflit avec les règles relatives à l’échange de renseignements édictées à l’article 26 du modèle OCDE. Cet article permet, pour une administration, de demander à une autre administration des renseignements pertinents devant lui permettre l’application des dispositions de sa législation interne ou des dispositions d’une convention de prévention contre la double imposition.
Si en principe, la demande de renseignements ne peut aller à l’encontre de la législation et de la pratique administrative dans le pays pour lequel la requête est présentée, le paragraphe 5 de l’article 26 du modèle de convention OCDE vient préciser qu’un refus ne peut résulter du simple fait que les renseignements demandés soient détenus par une banque.
Ce paragraphe a, dans un premier temps, fait l’objet de réserves formulées par le Grand-Duché. Le contexte économique, cristallisé par le G20 de début avril 2009 a amené l’Etat, par l’intermédiaire du Ministre du Budget et du Trésor luxembourgeois, Luc Frieden, à retirer, le 13 mars 2009, les réserves préalablement formulées. Dans ce contexte, Luxembourg a progressivement mis en conformité l’article 26 avec ses différentes conventions contre la double imposition.
Cette évolution a de facto marqué un assouplissement déterminant du principe du secret bancaire luxembourgeois. Cette tendance s’est nettement renforcée par la Directive du 15 février 2011 en cours de transposition en droit luxembourgeois.
Un pas de plus vers la fin du secret bancaire luxembourgeois ?
La Directive 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal a abrogé la directive 77/799/CEE.
La directive précitée a pour objet de poser des règles plus claires et plus précises régissant la coopération administrative entre les États membres.
Un projet de loi est actuellement en discussion dans le cadre de la transposition en droit luxembourgeois de la Directive susmentionnée.
Les principaux éléments posés par la nouvelle directive sont notamment les suivants :
- Extension substantielle du champ d’application de la coopération administrative puisque l’application de la coopération administrative vise tous les types d’impôts et de taxes, à l’exception de la TVA, les droits de douane et droits d’accises, les cotisations sociales. La coopération administrative concernant ces derniers est en effet prévue par d’autres règlementations européennes.
- Inclusion expresse des informations bancaires dans le champ des informations à échanger sur demande puisqu’il est précisé que l’autorité requise luxembourgeoise ne peut pas, en principe, refuser de donner suite à une demande d’informations en invoquant le fait que ces information sont détenues par une banque, un autre établissement financier, un mandataire ou une personne agissant en tant qu'agent ou fiduciaire, ou qu'elles se rapportent à une participation au capital d'une personne.
- Introduction du principe de l'échange automatique de renseignements. Toutefois, la Directive de 2011 introduit le principe de l’échange automatique de renseignements à compter de 2015 ou 2016 pour certains types de revenus spécifiques, qui ne sont pas des revenus du patrimoine. Il s’agit notamment des salaires, des tantièmes et des pensions.
La directive (et le projet de loi la transposant en droit interne) viennent très clairement restreindre la portée du secret bancaire luxembourgeois. Elles ouvrent même la perspective d’échanges automatiques portant sur certains types de revenus.
Toutefois, il importe de noter qu’un repositionnement stratégique a été opéré par les principaux acteurs du secteur de la banque privée au profit des services de structuration et de gestion patrimoniale. En effet, le secret bancaire ne semble clairement pas être l’argument sur lequel la place financière luxembourgeoise entend construire l’avenir de ses activités.
