Marché public – CPAS – Commande de médicaments – Contrat au nom et pour le compte des pensionnaires du home – preuve écrite du mandat – Exercice de l’art pharmaceutique.
C.E. n°220.945 du 10 octobre 2012.
A l’occasion d’une précédente Newsletter, nous attirions l’attention des lecteurs sur un arrêt du Conseil d’Etat du 2 avril 2012, qui jugeait que, lorsqu’il commande des médicaments et spécialités pharmaceutiques au nom et pour compte des résidents d’une maison de repos qu’il gère, un CPAS agit en qualité de mandataire de sorte qu’il n’est pas soumis à la réglementation sur les marchés publics.
Par un arrêt du 10 octobre 2012, le Conseil d’Etat semble revenir sur cette jurisprudence ou, à tout le moins, la nuancer sensiblement.
Il y juge que lorsqu’il n’est pas en mesure d’en démontrer l’existence par un document écrit, un CPAS ne peut invoquer l’existence d’un mandat pour se soustraire à l’application de la réglementation sur les marchés publics.
La portée de cet arrêt prête à discussion. S’il est compréhensible au regard de la réglementation relative aux marché publics, il semble cependant contestable au regard de la réglementation sur les médicaments et, singulièrement, sur la distribution de médicaments. En effet, deux hypothèses doivent être distinguées:
- soit le CPAS commande en son nom et pour son compte des médicaments de sorte qu’il est entièrement soumis à la réglementation sur les marchés publics. Cependant, dans ce cas il doit être considéré alors qu’il distribue ensuite ces médicaments aux résidents. Le CPAS exercerait alors illégalement une activité de pharmacien, ce qui est constitutif d’une infraction pénale;
- soit le CPAS agit, conformément aux articles 21 et 22 de l’arrêté royal du 21 janvier 2009 portant instructions pour les pharmaciens, en qualité de mandataire de sorte qu’un tel contrat n’est pas soumis à la réglementation sur les marchés publics.
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat se fonde sur l’article 23,1° de l’arrêté royal du 21 janvier 2009 qui interdit aux pharmaciens de remettre des médicaments à un CPAS agissant en qualité de mandataire sans que leur soit fourni une preuve écrite du mandat. Dans le chef du CPAS, pourtant, cet article ne conditionne aucunement la validité du mandat à l’existence d’un tel document écrit. En effet, la règle en question ne s’applique qu’aux seuls pharmaciens ; elle ne s’impose pas directement aux mandataires eux-mêmes.
Le Conseil d’Etat a choisi, face au doute quant à l’existence ou non d’un mandat, la solution qui implique de considérer que le CPAS commet une infraction pénale. Une telle interprétation semble, pour le moins, étonnante.
En attendant un éventuel nouvel arrêt du Conseil d’Etat, la prudence reste de mise …
Informations complémentaires
- P. Thiel, Memento des marchés publics et des PPP 2013, Kluwer.
- www.marchespublics.be
