Pouvoir adjudicateur – opérateur économique
Une personne publique, à savoir un groupement d’universités et d’instituts de recherche, peut, dès lors que ses statuts le lui permettent, concourir en vue de l’attribution d’un marché public et être qualifiée « d’opérateur économique » au sens du droit communautaire des marchés publics.
Statuant conformément aux conclusions de l’Avocat Général, la Cour a donné une interprétation large à cette dernière notion, en se fondant sur les éléments suivants :
- le fait que la notion de marché public et celle d’opérateur économique n’opèrent aucune distinction selon que le soumissionnaire poursuive ou non, à titre principal, une activité économique, voire une activité commerciale ;
- la finalité du droit communautaire des marchés publics, qui est d’assurer l’ouverture à la concurrence la plus large possible, en ce compris celle du secteur public lui-même (pt 43 de l’arrêt).
Cette participation des entités publiques à une procédure de marchés publics ne s’accompagne pas nécessairement de distorsions de concurrence. En effet, le droit communautaire permet de les éviter sans porter à la concurrence une atteinte aussi grave que celle qui découlerait de l’interdiction d’accès de ces entités au marché. En effet, la présentation d’une offre avantageuse, par exemple grâce aux subventions dont bénéficie le soumissionnaire, ne porte atteinte à l’égalité de traitement que si l’aide est incompatible avec le droit communautaire des aides d’Etat.
Il appartiendra donc au soumissionnaire de pouvoir établir la régularité de ses financements publics au moment du contrôle, par le pouvoir adjudicateur, des offres anormalement basses.
Sur la question, voyez le Mémento des marchés publics et des PPP 2010, p. 438 et s., n° 220.
