Sociétés liées –participation à un même marché public – sort des offres – libre concurrence
Les pouvoirs adjudicateurs sont parfois confrontés aux offres de sociétés liées qui participent à une même procédure de marché public. La question qui se pose dès lors est celle de savoir si deux sociétés appartenant au même groupe et dont l’une dispose d’un certain contrôle sur l’autre peuvent soumissionner concurremment à un même marché public.
Dans un arrêt prononcé le 19 mai 2009, la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que « les regroupements d’entreprises peuvent revêtir des formes et des objectifs variables, et n’excluent pas forcément que les entreprises contrôlées jouissent d’une certaine autonomie dans la conduite de leur politique commerciale et de leurs activités économiques, notamment dans le domaine de la participation à des adjudications publiques ». (considérant 31)
Le litige était le suivant: la chambre de commerce de Milan avait lancé un marché de services relatif à la collecte et à la distribution du courier. Deux sociétés liées avaient participé à ladite procédure. Une société concurrente, Assitur, sollicitait du pouvoir adjudicateur qu'il exclue lesdites sociétés, en raison des liens existants entre elles. La législation italienne prévoit en effet l’interdiction absolue pour les entreprises liées entre elles par des rapports de contrôle de participer au même marché public.
La Cour va tout d’abord rappeler que l’objectif des directives en matière de passation des marchés publics est d’assurer une concurrence effective et, partant, la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres. Dans ce contexte, la Cour considère qu’il serait contraire à une application efficace de la réglementation des marchés publics “d’exclure systématiquement les entreprises liées entre elles du droit de participer à une même procédure de passation de marché public”, lorsque le rapport de contrôle entre les entreprises concernées reste “sans incidence sur le comportement de ces dernières dans le cadre de telles procédures”. (considérants 28 et 29)
En d’autres termes, deux sociétés liées peuvent donc participer à une même procédure de marché public lorsqu’il n’existe pas de risque réel de survenance de pratiques susceptibles de menacer la transparence et de fausser la concurrence entre les soumissionnaires.
Il appartient dès lors au pouvoir adjudicateur d’examiner, concrètement, si les liens entre les entreprises d’un même groupe ont joué sur le contenu des offres déposées par ces sociétés et, ainsi, de vérifier s’il ne se trouve pas face à une entente « déguisée ».
Cet arrêt rappelle – pour autant que de besoin – le lien étroit qui existe entre le droit des marchés publics et le droit de la concurrence et renforce l’autonomie de comportement des filiales par rapport à la société mère.
